地方政府违规举债融资法律规制

　地方政府违规举债融资的法律规制

　疫情影响下经济下行进一步加剧，地方政府基建投资随之加码，举债融资方式也是“各显神通”。同时，全国财政厅（局）长座谈会会议明确，要始终树立债务风险意识，不因疫情及财政困难而放松地方政府债务管理，强化违法违规举债责任追究。为此，本文从法律角度对地方政府违规举债融资问题进行简要分析。

　01.地方政府违规举债融资的原因分析 抛开中央与地方在财政事权与支出责任划分等宏观体制原因外，地方政府违规举债融资原因大体如下：

　（一）地方政府举债融资观念问题

　1.举债融资方式合规性意识不足，本着法不责众的观念利用平台公司或其他违规模式融资。

　2.举债融资预算约束意识不足，重项目举债建设，轻债务管理偿还，形成了企业借债、政府使用、偿债资金无法落实的局面，债务偿还主要依靠土地收入和借新还旧，或者寄希望于下届政府或者上级政府救助，“上任点菜，下任买单”的投机观念普遍。

　（二）一些金融机构推波助澜

　地方基建融资因有政府信用背书、融资风险小，融资规模大、利于业绩提升等特点为金融机构所青睐。基于此，一些金融机构绑架地方政府和地方国企，以政府信用代替商业化评估，放松合规性风险管控要求，帮助地方政府违规举

　债融资，以致于政府购买“金融”服务、利用平台公司作公益项目业主融资等违规方式泛滥不止。

　（三）现有合规的举债融资方式无法完全满足实际需要

　PPP 模式和政府债券模式是《国务院关于加强地方政府性债务管理的意见》（国发〔2014〕43 号）明确提出的举债融资方式，也是政府举债融资仅有的两种合规方式，但两种方式无法完全满足地方政府基于政绩冲动的基建融资需要。

　02.地方政府主要举债融资模式简述 （一）PPP 模式

　PPP 模式要求地方政府遵守程序、考虑财力上项目，避免违规及过度举债。受制于财承空间、持续合规监管等因素，对一些地方政府而言，PPP 模式制度价值仅限于合规，即使有财承空间，也不作为首选融资模式。主要原因如下：

　1.项目落地难。项目落地周期长，合规性要求高，政策变动频繁，项目库管理具有一定主观性，项目实施可预期性差、不可控，制度实施成本高。

　2.项目融资难。政府方配套难，如无法解决项目用地、用地手续或股权出资等；投资人资本金出资难，过度依赖资金“杠杆”，股权融资受限；项目融资难，合规性审核严，融资成本高。

　3.新上项目难。新上项目受财承 5%、10%的限制等，一些缺乏收益的公益性学校、市政及普通公路等项目无法实施；一些项目为满足使用者付费比例不低于 10%的要求而过度“包装”，或入库闯关失败，或带病前行。

　4.合规性风险高。在招商引资或合同谈判中，强势投资人要求地方政府（含出资代表、地方国企）提供担保、兜底融资、建设、运营风险（如运维费用实报实销、使用者付费差额补足等）等，逼迫地方政府违规作出承诺，让政府方觉得无奈、风险大。

　5.政府方对项目整体“驾驭感”差。PPP 项目的过程管理主要依赖于投资人，项目进展顺利与否，很大程序上取决于是不是找到了一个“靠谱”、有实力的投资人。然而，一般的市、县一级政府很难吸引优秀的有实力的投资人，项目进展很大程度上靠运气，增加了地方政府选择 PPP 模式的顾虑。

　（二）专项债模式

　专项债模式属新《预算法》规定的政府举债融资方式，要求债券与项目资产、收益相对应，即项目应具有明显的经济效益，项目收益覆盖债券本息，实现封闭运作，该模式无法适用于缺乏收益或者经济效益不足的项目。

　1.专项债模式如火如荼，其优势在于：

　（1）受疫情影响，专项债也在加速发行使用，项目周期短。

　（2）发行流程相对简单，银行主导，中介配合，交易机制简单。

　（3）资金成本低，债券期限逐步与项目期限相匹配，资金下达时间快，甚至提前下达。

　（4）不改变原有的管理体制，对政府而言，更简便、更熟悉、更易控制。

　2.专项债模式相当程度上挤压了 PPP 模式的空间，但同时也存在隐忧：

　（1）资金闲置或挪用，未能形成或及早形成实务工作量。

　（2）过度包装，虚构或虚增项目预期收益。

　（3）虚假配套，地方政府承诺的财政配套资金难以兑现。

　（三）BT（建设-移交）模式

　即由地方政府（含所属机关事业单位、社会团体等）委托单位建设非经营性基础设施建设项目，地方政府对工程价款逐年予以支付（即“回购”）。

　除采用 PPP 模式外，按照《预算法》的要求，公共项目建设应“先有预算后有支出”，《政府投资条例》要求政府及其有关部门不得违法违规举借债务筹措政府投资资金，且政府投资项目不得由施工单位垫资建设，现行法规政策下，BT 模式已无合规空间。但不少政府投资项目仍穿着“EPC”的“马甲”运作，如：

　1. 借施工招标的外衣，行垫资施工之实，在施工合同中详细约定政府逾期付款的违约责任，以违约责任的形式解决垫资的融资成本问题。

　2. 采取“F+EPC”模式，实为违规举债、垫资建设。但“F+EPC”模式适用于PPP 模式的投资人，EPC 模式可适用于政府投资项目，按照法规政策要求，规范实施本身并不违规。

　（四）政府购买“服务”

　即工程建设项目被包装成政府购买的“服务”，由地方政府或平台公司通过委托代建、融资租赁、信托理财等方式购买融资服务。

　《财政部关于坚决制止地方以政府购买服务名义违法违规融资的通知》（财预〔2017〕87 号）列明了购买服务负面清单，明确禁止将基础设施建设、

　金融机构和非金融机构的融资行为纳入政府购买服务范围。《政府购买服务管理办法》（财政部令第 102 号）也明确了不得将融资行为纳入政府购买服务范围。

　因一些金融机构在融资业绩冲动下曲解或误导，地方政府也通过制定本级政府购买服务目录的权力将工程建设或融资纳入服务目录，扩大服务范围、超越购买服务期限，该模式曾一度泛滥。然而，政府购买服务仍受《预算法》、《政府采购法》“先有预算后有支出”的约束，而非先有服务再追加预算，该模式本质是违规的，因而也被政策规制。

　（五）ABO（授权—建设—运营）模式

　即地方政府授权企业作为项目业主，由其提供投融资、建设及运营服务，地方政府给予一定财政支持。不同于 PPP、BT 或委托代建，ABO 模式主要特点为：授权方式为竞争授权或协议指定，授权对象为地方国企，授权项目多为资源整合类、边界条件可能不清晰，授权期限无限制等。

　ABO 模式项目实践始于北京，江苏省出台了《推进政府投资工程集中组织建设的指导意见》（苏建建管〔2018〕23 号），但国家层面并无明确规定，不属于合规的举债融资模式。ABO 项目性质为政府投资项目，财政资金作为项目重要付费来源，实质仍为政府采购。但在预算安排、实施主体选择和竞价指标等方面，违反《预算法》和《政府采购法》等，因竞争性程序缺失等，合同可能面临无效。

　（六）平台公司模式

　即由地方政府指定平台公司作为公益性项目的业主或代建单位，代地方政府举债融资，建设政府投资项目。该模式实质为企业举债、政府使用，政府通过企业举债，混淆了政府与企业的职能和责任，属违规举债。

　在举债方式上，由于资产注入困难（公益性资产禁止注入、土地出让实行收支两条线、财政注资难等），平台公司往往要求合作单位具有垫资能力或融资能力；在债务偿还上，政府无法出具担保函、承诺函或者将企业债务纳入政府预算，主要由企业先行偿还，政府通过无偿注入或者低价出售资产予以弥补。

　03.政府举债融资的违规识别与法律风险 （一）举债融资方式的违规识别

　1.PPP 模式和专项债模式，系国发〔2014〕43 号文等相关法规政策文件明确推行的合规举债融资模式，但项目实施时，仍需要关注项目违规举债的风险。

　（1）根据《关于推进政府和社会资本合作规范发展的实施意见》（财金〔2019〕10 号）等，存在政府兜底的，将被认定为政府隐性债务，项目直接退库，提请问责；存在其他不规范运作问题的，限期整改，否则，也将启动退库问责程序。

　（2）根据《地方政府专项债务预算管理办法》（财预〔2016〕155 号）等，违规严重的，相关地区专项债券发行资格将被暂停，相关人员将被依法追责。

　2.其他举债融资模式大量存在，但几乎都是不同程度地违反了《预算法》等相关规定，可结合以下规定识别：

　（1）是否违反《预算法》和《政府采购法》等“先有预算后有支出”及相关的招标采购程序的要求。

　（2）是否违反《政府投资条例》“国家加强对政府投资资金的预算约束。政府及其有关部门不得违法违规举借债务筹措政府投资资金”以及“政府投资项目不得由施工单位垫资建设”的要求。

　（3）是否违反国发〔2014〕43 号文“分清责任。明确政府和企业的责任，政府债务不得通过企业举借，企业债务不得推给政府偿还，切实做到谁借谁还、风险自担”的要求。

　（4）是否违反《财政部 发展改革委 司法部等关于进一步规范地方政府举债融资行为的通知》（财预〔2017〕50 号）“地方政府及其所属部门不得以文件、会议纪要、领导批示等任何形式，要求或决定企业为政府举债或变相为政府举债”的要求等。

　（二）违规举债融资的法律风险

　违规举债融资一旦被认定，地方政府往往会协商、协调解除相关合同、撤销政府所出决议或担保函，并通过退还、延期支付、借新还旧、债务置换等方式进行整改。但债务整改并不会因此而淡化或规避违规举债融资的法律风险。

　1.政府债务风险

　地方政府债务管理实行严控增量，终身问责、倒查责任，债务管理作为硬指标被纳入政绩考核。如发生债务风险：

　（1）地方政府将面临着整改、违约失信、营商环境恶化、被列入投融资“黑名单”等风险。

　（2）相关责任单位将面临行政问责风险，相关责任人将面临党纪处分、行政问责以及玩忽职守、滥用职权等刑事风险。

　（3）金融机构及其相关负责人和授信审批人员将被依法依规追责，金融机构将自行承担相应损失或被下调评价等级等。

　（4）中介机构、法律服务机构违法违规为融资平台公司出具相关报告、法律意见书等的，单位及相关从业人员将被依法依规追责。

　2.合同效力风险

　（1）违规举债融资所涉合同

　政府违规举债融资所涉合同的效力，需结合《预算法》、《政府采购法》及其实施条例、《招标投标法》及其实施条例、《合同法》、《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》（法释〔2019〕17 号）等进行具体判断。

　如存在应招未招、未招先定、串标、泄密等情形的，属法定无效；如不属于法定无效情形，而仅仅违反《预算法》第三十五条禁止违规举债的规定，笔者认为该规定系规范政府收支行为的行政管理性强制规定，非效力性强制规定，不能因此认定合同无效。

　（2）政府担保

　政府通过安慰函、承诺函或会议纪要等方式提供担保，为法律明确禁止，担保合同无效，但担保人仍应根据其过错程度承担相应的民事责任。

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