侵权责任法视角下病历管理的思考
摘 要：病历在医疗纠纷中起着举重若轻的作用，其中记载了详细的医疗信息，是重要的证据，本文结合《侵权责任法》相关法律条文，探讨病历管理问题，总结了笔者的一些思考观点。
关键词：侵权责任法 病历 管理
例1 晚期癌症患者在某医院住院治疗数日后死亡，患方发现患者死亡前的48小时内，医生没有病程记录，在已有的病程记录中，没有呼吸机使用参数记录，护士多次使用吗啡而没有医嘱，患者家属因病历问题将医院告上法庭，诉讼中医疗机构因病历瑕疵而承担全部责任。
例2 某孕妇因分娩进入某医院，医院对其进行了腰硬联合麻醉下的剖宫产。次日，产妇双上肢出现了丘疹、发热和感染症状，几天后产妇上肢出现大面积红肿水疱。后经检查，确诊为左额颞叶脑梗死。医患双方发生争议，患方要求复印住院病历等资料时，遭到医方拒绝。医方因举证不能导致鉴定无法进行而被法院判决承担全部责任。
以上案例揭示出的医患矛盾，我们可以看出病历在医疗纠纷中的地位。甚至流传这样一种说法，要告倒医院有两大法宝：一是找到医院非法行医的证据，二是找到医生篡改病历的证据。这说明病历是患者掌握的一大有力武器。
一、病历资料的内涵
所谓病历，又称病案，是指医务人员在医疗活动过程中形成的文字、符号、图表、影像、切片等资料的总和，是对患者的疾病发生、发展情况和医务人员对患者的疾病诊断、治疗及护理医疗活动情况的客观记录包括门（急）诊病历和住院病历。一份完整的病历是临床医师诊疗工作的全面记录和总结，是非常宝贵的资料。既是确定诊断、制定防治措施的依据，也是总结医疗经验、充实教学内容、进行科研的重要资料。从定义看，病历似乎不包括医疗费用。《侵权责任法》第61条规定："医疗机构及其医务人员应当按照规定填写并妥善保管住院志、医嘱单、检验报告、手术及麻醉记录、病理资料、护理记录、医疗费用等病历资料。"《侵权责任法》将"医疗费用"纳入到了病历资料范畴中，立法者使用的"病历资料"这一概念，说明"病历资料"的外延是广于传统"病历"的。《侵权责任法》规定医务人员及医疗机构要认真填写，妥善保管……等病历资料。这个"等"具体还包括哪些呢？病历有主、客观之分。客观病历是客观记载患者病情、检查、治疗等情况的资料，主要包括门诊病历、住院志、体温单、医嘱单、化验单（检验报告）、医学影像检查资料、特殊检查同意书、手术同意书、手术及麻醉记录单、病理资料、护理记录及其他病历。主观病历资料是记录医务人员对患者病情、治疗进行分析、讨论的主观意见的资料，主要包括死亡病例讨论记录、疑难病例讨论记录、上级医师查房记录、会诊意见、病程记录等。根据《医疗事故处理条例》，患者有权查阅复制的只有客观病历，发生医疗纠纷后，只能申请封存主观病历。根据《侵权责任法》精神，可以推断患者仍然是没有权利复制查阅主观病历的。不管是主观病历资料还是客观病历资料，都是应当认真书写，妥善保管的，那么病历资料就应该还包括主观病历。"患者要求查阅、复制前款规定的病历资料的，医疗机构应当提供。"因而患者也应当有权查阅和复制主观病历。但联系《侵权责任法》上下文，患者是没有主观性病历资料的查阅复制权的。这儿，是立法的不足之处。医院拥有病案所有权是毋庸置疑的。那么患者是否拥有所有权呢？病历虽然是医务人员对患者病情凭借自身医学知识和经验对患者病情以及诊疗过程等进行分析、判断的思维过程记录，是其智慧的结晶。但是，每一份病历资料的产生，每一次知识技能的运用，都离不开患者的配合与帮助，离不开这个客观的载体，智慧不是凭空产生的，如若只归院方所有，这是非常不公平的。查阅和复印病历资料权利是患者行使所有权的一种方式。更进一步说，病历资料甚至不应该由患者来申请，而应该由医疗机构来主动提供。无论是主观病历还是客观病历，医疗机构都应向患者提供相关病历资料，这是医疗机构的一项义务，不管医患双方是否发生医疗纠纷，医疗机构都有义务提供复印和复制病历资料的服务。当然，病例中充满了患者的隐私，医院及其医务人员负有保护患者隐私的义务；而医院对病历则享有知识产权，这就要求患者也只能妥善保管，不得侵犯医院的知识产权。这样，在医疗纠纷发生时，也就没有病案封存问题了，也不会像现在这样花巨大的人力物力资源在病历到底是真是假的争议上了。
二、《侵权责任法》不足及关于病历管理的相关规定
"医疗机构及医务人员应当依照规定"，这儿的"规定"，《侵权责任法》没有明确界定。病历资料书写理所应当要严格依据相关规定，这是法定义务。规范病历书写与保管的"规定"主要包括两类：其一，法律规范。主要包括：《执业医师法》及其实施办法、《医疗机构管理条例》、《护士条例》和《医疗机构病历管理规定》等。其二，技术性规范。主要包括：卫生部制定的《病历书写基本规范》和《电子病历基本规范》（试行）、卫生部国家中医药管理局共同制定的《中医病历书写基本规范》和《中医电子病历基本规范》（试行） 以及医疗机构内部关于病历资料管理的规定等。在《侵权责任法》于2010年7月1日实施的大背景下，2010年3月1日开始实施的《病历书写基本规范》可以说已经不仅仅是一部技术性规范了，已经明显具有法律规范的性质。完整的病历资料形成与再现均依赖于对规范的遵守，不符合规范的医疗文书，尤其是病历，将不具有证明医师等医护人员职业合法性与正当性、治疗措施合理性的作用。因此"规定"可视作《病历书写基本规范》是正当的无疑。因此《病历书写基本规范》就是医师等医护人员形成病历资料合法性的法律和技术规范，也是判断医师执业过程是否要承担侵权责任的基本规范。
三、病历书写保管义务
《侵权责任法》第 58 条规定，医疗机构因侵犯病历资料完整性而直接推定医疗机构承担侵权责任的两种情形：第一，隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；第二，伪造、篡改或者销毁病历资料。这两种情形，只要患者受到了损害，可以直接推定医疗机构有过错。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》与《侵权责任法》虽均对此适用过错责任推定归责原则，但显然第58条规定的适用情形要窄的多。但无论是《规定》还是《侵权责任法》，医疗机构在某一案件中是否最终承担侵权责任，往往与该案中的病历资料相关。实践证明，医院败诉的原因大约有2/3是由于病历缺陷造成的。由此可见，病历资料对于医疗机构的诊疗行为是否应当承担责任是至关重要的，在诉讼中则为关键证据。尽管规定病历书写方面的规范出台实施多年，但现实情况仍不容乐观。结合目前为止发生的纠纷案例，在病历方面，主要存在以下问题：第一，医疗机构病案灭失，没有病历可以提供，必然导致医疗机构举证不能。第二，医疗机构提供的病历存在缺陷，有刮、涂改痕迹，被患方证明病历虚假，不能成为定案的根据，病案被法庭宣布无效，同样可以达到让医疗机构陷入举证不能的困境。第三，医疗机构提供的病历内容记载不全，记载内容有误，无法说明医疗机构的具体医疗行为是否存在过失，医疗行为与损害后果之间是否存在因果关系，从实体上没办法证明待证事实的真伪，法庭最后根据举证责任的分担情况，判决医疗机构承担败诉责任。第四，流水账似的记录，只记表面想象，如患者的精神、饮食起居和一般的生命体征，但对病情可能可能发生的变化很少分析和预测。第五，签字不及时。《病历书写基本规范》中明确规定病历中各种记录的书写均有严格的时间限制。例如：入院病历记录应该在患者入院后24小时内完成；首次病程记录在患者入院后8小时内完成；但在临床工作繁忙时，如患者入院多，情况紧急或者突然出现病症时，医生的病历书写往往不及时。而一旦发生医疗纠纷，患者对补记的病历书写一般是不会承认的，会认为院方篡改病历。这些缺陷常常导致医院在维护自身合法权益方面，在阐述大夫合理开展诊疗行为方面，常常不能自圆其说，不能保护自己。医务人员要充分认识到每份病历资料的医疗价值和法律意义，严格按相关的"规定"书写。应当在客观真实地记录患者的病情变化和诊断治疗过程的前提下，尽可能保证病历资料的完整和详细，不能为掩盖原病历资料的内容而违背客观事实进行涂改、更换、漏写和伪造。在病历资料书写过程中，医务人员必须使用通用的语言和文字，必须严格依照"规定"的要求进行修改，不得采用刮、粘、涂等方法掩盖或去除原来的字迹。医疗纠纷发生后，医疗机构禁止对病历资料内容进行任何形式的修改，包括"整理"或"完善"病历资料。不过事实上，在临床实践中要杜绝对病历资料的更改现象几乎是不可能的。病历一般不是一气呵成的，会经过多个环节，多人制作，这就难免在病历书写或制作过程中出现笔误或者疏漏。医疗纠纷发生后，似乎有人将更改即使很小或者必要的纠误也看做是"篡改"，笔者认为这是对《侵权责任法》的误解。只有主观上故意造假，用作伪的手段故意掩盖客观真实才能算作篡改，因此我们因当对不属于篡改的更改病历资料的行为进行梳理和排除，以免适用该条款时造成"伤及无辜"不公的现象。随着电子病历的普及，对电子病历真实性的鉴定对司法鉴定部门提出了更大的挑战，而其证据属性也是不断受到质疑的，这还有待相关科学技术来解决这一大疑难问题。
四、病例中隐私权保护问题
隐私，顾名思义，隐蔽、不公开的私事。在汉语中，"隐"字的主要含义是隐避、隐藏，《荀子·王制》："故近者不隐其能，远者不疾其劳。"引申为不公开之意。 "私"字的主要含义是个人的、自己的，秘密、不公开，《诗·小雅·大田》："雨我公田，遂及我私。"可见，隐私即指个人的不愿公开的私事或秘密。所谓隐私权，是指自然人享有的对其个人的、与公共利益无关的个人信息、私人活动和私有领域进行支配的具体人格权。公民个人对于自己的隐私享有绝对的不受侵犯的权利。患者对病历中的信息所享有的隐私权正好印证了笔者之前的观点，无论是主观病历还是客观病历，患者均享有所有权。《民法通则》对隐私权未作明文规定，在《关于审理名誉权案件若干问题的解答》中将侵犯隐私权的行为规定为侵犯名誉权。《侵权责任法》第一次以法律的形式，确立了公民隐私权的独立法律地位。我国法律对医务人员有保护患者隐私的义务在《执业医师法》、《传染病防止法》、《母婴保健法》等部门法中都作出了明确的规定。患者隐私权的主要表现就是患者对整个就医过程中病历上记载的资讯或信息部分享有的支配权。根据《侵权责任法》62条规定，侵害患者隐私权的形式主要分为两类，一类是泄露患者隐私，另一类是未经患者同意公开其病历资料，两者有重叠交叉之处。从实践中来看主要有这两种类型：一是出于医学会诊、医学教学等目的公开患者的病历资料；二是由于医疗机构管理不严格，向未取得患者授权的第三人公开其病历资料。这里的第三人，根据笔者理解，在患者尚未死亡的情况下，其近亲属也应包括在内。在没有患者明确授权时，近亲属也无权查询复制患者的病历资料，以防潜在的纠纷。之前相关法律对于医务人员侵犯患者的隐私责任承担多是从行政责任角度规定，对于侵犯隐私的民事责任则没有规定，对患者的隐私保护力度是不够的。侵权法作出了这一规定，无疑是一巨大进步。侵犯隐私权是一般侵权，具体归责应是过错责任原则，但应该注意的是承担侵权责任必须是造成损害而且是损害严重才承担责任，侵害隐私权造成的往往是患者及其家属的精神损害，该精神损害如何认定，以及造成多大的损害则是现在存在较大争议的问题。当然，任何权利的保护均有例外，隐私权保护也是如此，侵权责任法对此未作出规定。例如得传染病的患者，必须向公众揭示，强制对其隔离，以保护更大的公共利益，这就需个人利益作出一定的让步和牺牲。为了减少因病历资料带来的隐私权的医疗纠纷，（1）除法律法规规定外，未经患者及其家属同意，患者的病历资料不得交于其他人或组织阅读。（2）临床医学报告及研究，未经患者同意，不得用真实姓名和病历方式对外公开报道，也不得作为文学作品的方式报道。（3）临床医学摄影资料应充分征求患者同意。不得随意拍摄可能暴露患者身份或特征的资料，更不能将能暴露患者身份或特征的医学摄影资料作为艺术摄影作品对外公开。患者有权取回底片，不得拒绝。（4）临床手术直播或电视播放必须征得患者及其亲属的同意及授权书，并应该坚持尽量避免暴露患者身份或隐蔽部位的原则。此外，在医院管理制度上，如激励机制，例会等应加强对医务人员的教育，强化她们的人文关怀意识和法律意识，尽量减少不必要的一些医疗纠纷，构建和谐的医患关系。
作者简介：顾一莲，学校：中国政法大学，学院：法律硕士学院，学历：硕士在读，专业：法律硕士（非法学），研究方向：卫生法。