《比较法总论》带来的思考

作者简介：周添添（1987-），女，汉族，河南省辉县市人，现为郑州大学法学院2010级环境与资源保护法学专业硕士研究生。主要研究方向：环境法

摘 要：“不知别国语言者，对自己的语言便也一无所知。”克茨将歌德的这句话用在了法律上。也就是说，即使一位法律家，也只有具备有关外国法律制度的知识，方能正确地理解本国的法律。《比较法总论》一书就以此作为基调，对当代世界主要法律体系及其特殊法律制度进行比较，积极探索真理，为比较法研究开创了新的领域，是一本很值得我们深究和研读的好书。

关键词：比较法；方法论法系；法治

中图分类号：D908 文献标识码：A 文章编号：1006-026X（2011）05-0000-02

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“一切认识，知识均可溯源于比较”，这是18世纪德国早期浪漫主义诗人诺瓦里斯的一句箴言，我认为在法律上也可以借鉴这句话。《比较法总论》是德国两位著名比较法学家茨威格特和克茨教授合著的，此书被称为“比较法研究的模式”。它摒弃了狭隘的民族主义观念，不限于国界，其功能或目的是建立在超国家法律统一意义上来讲的，这与我国近代比较法学先驱沈家本先生“我法之不善者当去之，当去而不去，是之为悖！彼法之善者当取之，当取而不取是之为愚！”的观点是一致的。

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一、比较法概述

比较法是指一方面以法律为其对象，另一方面以比较为其内容的一种思维活动。本书在第一部分对比较法的概述中采用理论与实际结合的方法，主要讲了四个方面的内容:比较法的概念、功能和目的、方法以及历史,阐明了比较法的研究方法。前面提到比较法应该是超国家的，也就是说比较法应当超出通常的法学研究范围，而不仅仅局限于一个国家的法律秩序的不同规则之间进行。因此，比较法首先是世界上各种不同的法律秩序的相互比较。当比较法在大局上进行，通过对不同的法律秩序的精神和式样以及它们通常使用的思想方法和操作方法相互比较，这被称之为宏观比较。而微观比较的是各个法律制度或者法律问题，从而比较那些在不同的法律秩序中用以解决一定的具体问题或一定利益冲突的规则。本书中列举的美国关于商品生产者的严格责任的例子说明了如果要使各种各样的微观比较能够富有意义，还必须重视所阐述与实际运用的被比较规则在外国法律秩序中有关的一般制度的环境，并以此作为补充。由于比较法必然地以外国法作为探讨对象，比较法必须同那些特别注意或者附带注意外国法律秩序的其他法学部门加以细致区分，因此对外国法的研究并不意味着就是比较法，只有在探讨作为具体研究对象的问题的过程中进行比较时，才能称之为真正的比较法。另外，我们也要注意比较法同相邻法学领域的范围，即比较法与国际私法、国际法、法律史、法律人类学、法律社会学的范围问题。

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二、比较法之方法论

研读《比较法总论》，学习比较法的研究方法是必不可少的。它对于我们在研究生整个阶段的学习是具有总体的指导意义的。就像刘南平老师的一篇指导写作论文的《法学博士论文的“骨髓”和“皮囊”》，在我们初涉研究生学习领域，刚刚开始起步读书与攒写论文，是受益匪浅的。自从西欧诸大法典编纂的创作以来，在各种各样的国内法律和国际法规的准备工作中，都进行了批判性的比较展望，这不存在对方法论的疑虑，也就是说，比较法这门学科在当今还很年轻，因此人们不能要求它具有一套确定的方法论的准则。在本书中，比较法学者告诉我们，他所用的方法不能预先及详细地确定下来，通常是通过假设研究然后验证它是否符合实际。在比较法上，没有比证据和客观现实更容易让人信服的准则了。比较法是一种新方法，它是一种适合把法学建立在现实主义基础之上的一种方法。比较法彻底摒弃教条主义的研究方法，对此进行批判，并且作为一剂良药，以自己主张的在现实基础上掌握法律资料为基础的研究方法来试图获得更好的法律。比较法的方法，是一种很好的思想方法，它可以指导我们以这种模式来思考问题甚至于对整个人生的思考。学习法律，包括在人生这个大学堂上都有深刻的意义。

马克斯•韦伯说：“顿悟通常只是建立在艰苦工作的基础之上。”怎么来理解这个艰苦工作呢？对于比较法学者而言，就是对本国法进行批判性的彻底研究和对外国法经常的学习。通常驱使比较法研究学者进行研究的动力就是对本国制度的解决方法感到不满，试图探索别国是否有更好的对法律制度的解决方法。全部比较法的方法论的基本原则是功能性原则，人们要在法律上完成相同任务、相同功能的事物的比较。功能主义原则可以有效地防止初学者盲目地进行经验估计。也就是说，人们必须对自己的“原始问题”进行反思，并且必须必须清除本国体系的一切教条主义的成见。原则上在深入研究外国法的时候，应当避免加以任何限制。利用同样的渊源，认定同样的价值。人们必须在这个范围和界限之内，研究制定法和习惯法、判例和法学、各种类型契约和一般契约条件、商业习惯和习俗。比较法学者还指出，如果想要在外国法律制度中找到某些在功能上同本国一定的规则旗鼓相当，就必须在某种程度上具有系统上的想象力。同时提出了社会主义各国法律制度同他国怎样比较，也就是不同意识形态下对法律的认识。社会主义各国同资本主义各国的经济秩序，不仅在理论上而且在事实上整个显著不同，并且法律秩序也不同。但是尽管如此，两种制度也是可比较的。例如在社会主义经济体系中私人经济活动的一定领域仍然存在的范围内，可以推定情况是相似的。除了附有若干限制条件之外，刑法和诉讼程序法，还有涉外贸易关系法也属于此类。著作权法和非契约责任法也同样是可以供比较法研究的。另外，应注意调查所需资料的选择范围，这是与比较法的意义和目的及其思想方法有着密切关系的。提出各国报告应放在比较程序开始之前，接着就是要建立一个体系，发展自己的体系和体系的概念。对通过比较获得的结果进行批判性的评价，这是比较法研究工作的重要组成部分。我们读比较法的书目，学习比较法的学习方法，最终是为了将这种方法学以致用，形成一种逻辑思维，这对于学法学的学生来说是非常有必要的。

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三、对中国法治建设的指导

本书中作者阐述的比较法对我有着深刻的启示，不仅对我全面系统了解各大法系有着很好的指导作用，而且它展示的不只是一种方法论的比较法，更是作为法学的一门科学的比较，尽管它还很年轻，也是比较边缘的一门学科，但对它的研究却是必不可少的，它告诉我们一种全新的研究方法：用比较的方法审视法律，但在比较外国法的时候切不可将自己的法律价值观念融入其中。这不仅能够帮助我们发现他国法律的优缺点，弥补本国法律机制的缺点和不足，更能最大限度的实现法律的公平、公正，维护人民的根本利益。

目前我国的比较法研究还很稚嫩，直到1949年中华人民共和国成立才有了进展，因此还有待于改进和完善。学习比较法对于完善我国法制建设，充实法学方法论尤为重要，特别是现如今我国“一国两制”的构想与实施，必将会引起我国社会主义法律体系与大陆法系的台湾法、澳门法及普通法系的香港法等资本主义法律体系的法律冲突，此时比较法的深层研究就显得尤为重要，但现如今在我国的大学课堂上，比较法还处于从属地位，它的功能和意义并不能完全发挥。对它的研究不仅要进行对不同法律秩序的精神与样式以及它们通常使用的思想方法与操作法的宏观比较，还要进行各个法律制度和法律问题在不同法律秩序中解决一定具体问题或一定利益冲突的规则的微观比较。我们要善于坚持比较法的功能原则，各个法系的不同导致法律概念的不同，所以我们要在不同中寻找相似，要善于比较。

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四、法系理论

在比较法理论当中，对法系理论的学习和了解是必不可少的。法系，一般来说可理解为若干国家和特定地区具有某种共性或共同传统法律的总称，并不是指一个国家法律的总称，而是一些国家或地区同一法律的总称。作者首先介绍了根据不同的分类标准（比如以人种为标准或者以意识形态、法律技术为标准）而划分的几种不同的法系类型。然后又指出在划分法系的时候需要顾及以下两种现象。其一是 “主题关系相对性的原理”，即法系的划分随有关法律主题的不同而不同。其二是需要顾及的现象是“时间相对性原理”，即法系的划分是“不能独立于历史发展与变化之外的”。接着作者将“样式”最初用于“表述艺术表现的独自性和形式的统一性”的概念引入到法系的划分理论中来，提出了“法律样式”的概念：“各个法律秩序和这些法律秩序所构成的整个群体具有的样式。”综合考虑，作者认为，在法系论范围内的样式构成因素有：“（1）一个法律秩序在历史上的来源与发展；（2）在法律方面占统治地位的特别的法律学思想方法；（3）特别具有特征性的法律制度；（4）法源的种类及其解释；（5）思想意识因素。”基于以上五种因素本书中对世界法系做了如下的分类：（1）罗马法系；（2）德意志法系；（3）北欧法系；（4）普通法法系；（5）社会主义法系；（6）远东法系；（7）伊斯兰法系；（8）印度教法法系。

介绍罗马法系是以回顾法国法的历史和《法国民法典》为主线展开的，它是法国大革命精神的产物，在很大程度上是深受罗马法影响的成文法和以日耳曼、法兰克习惯法为基础的习惯法的结合，法典语言生动风趣，但法律条文构成不精确，术语运用也不够准确，与之紧密相连的德意志法系，二者是否有区分，至今仍有争议。但德国法的历史尤其是《德国民法典》对于认识德意志法系是非常必要的。与《法国民法典》在立法语言、判决风格上截然不同的是，该法典法律概念抽象，内容枯燥呆板，但术语运用严谨准确，这与德国人理性严谨的生活工作态度是契合的。当然，奥地利普通民法典和瑞士民法典也是有重要位置的。作者通过列举具体的法律规定将二者的法律规范加以比较给我们展现出不同的法律构造及法律历史文化，缘起历史发展的不同，这种特定的风格使得今天的德意志法系与罗马法系同英美的普通法法系得以区别开来。

与此同时作者在介绍了英国法、美国法以及由其组成的普通法法系的传播之后，又对普通法和大陆法发现法律的方法与诉讼程序进行了比较，很大地开阔了我们的视野。北欧法系作者用较小的篇幅介绍了斯堪的纳维亚法的演进及其当代形态。社会主义法系，作者分别介绍了社会主义法系的指导思想——马克思列宁主义的法律观；社会主义法系的发展；社会主义国家的司法；社会主义法系的所有权以及社会主义计划经济下的契约。其中对社会主义法系的代表——俄国，作者做了详细的论述和介绍。不仅如此我还对初此之外的其他法系有所了解，尽管并没有深层研究，但在学习法律了解世界法律文化史上又前进了一大步。这正是一顿丰盛的文化大餐，也是一幅波澜壮阔的文化长卷让我们徜徉于其中流连忘返……

在《比较法总论》里，比较是作为一种精神存在的。任何法律其实都是由比较而生的，无论这种比较是回顾还是前瞻性的。比较法的基础就是我们必须用平等的眼光来看待作为比较对象的法律，如果比较法的目的只是为了用一种法律来证明另一种法律的优越性，那么比较法便丧失了存在的价值。

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