论《刑法修正案（九）》关于恐怖犯罪的规定

摘要：《刑法修正案（九）》关于恐怖犯罪的规定，在总体上具有法益保护早期化、处罚范围扩大化与处罚程度严厉化的特点。从构成要件的角度来说，则存在帮助犯的正犯化、预备犯的既遂化与构成要件的交叉化三个特点。帮助犯的正犯化与对帮助犯单纯设置量刑规则，是两种不同性质的法律规定;《刑法修正案（九）》所增加的第120条之一第2款以及被修正的第1款，对帮助犯实行了正犯化;对于实施上述两款行为的，应当作为正犯处理;教唆、帮助他人实施该两款行为的，应认定为两款犯罪的教唆犯与帮助犯。《刑法修正案（九）》增设的第120条之二第1款，对预备犯实行了既遂化（独立预备罪）;该款规定的行为属于实行行为，而不再是预备行为;教唆、帮助他人实施本款规定行为的，成立准备恐怖活动罪的教唆犯、帮助犯;为他人实施恐怖活动进行准备的行为，也可能成立准备恐怖活动罪;按独立预备罪论处导致处罚程度轻于从属预备罪时，应按从属预备罪论处。《刑法修正案（九）》关于恐怖犯罪构成要件的规定存在大量交叉现象，但不能将这种交叉关系解释为法条竞合，而应认定为想象竞合，从而发挥想象竞合的明示机能，实现预防恐怖犯罪的目的。

关键词：《刑法修正案（九）》;恐怖犯罪;帮助犯的正犯化;预备犯的既遂化;构成要件的交叉化

中图分类号：

DF62

文献标志码：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2016.01.03

《刑法修正案（九）》第5条至第7条是关于恐怖犯罪的规定，其中不仅修改了《刑法》第120条与第120条之一，而且在《刑法》第120条之一后增设了5个条文。

总的来说，《刑法修正案（九）》关于恐怖犯罪的修改内容具有以下几个特点：第一是法益保护的早期化。一般来说，法益保护的早期化主要表现为增加危险犯（尤其是抽象危险犯）、预备罪的规定，使刑法对危险犯、预备罪的处罚由例外变成常态。《刑法修正案（九）》对法益保护的早期化主要表现为，在恐怖组织或者相关人员的行为仅对公共安全产生抽象危险时，就作为犯罪处理。例如，《刑法修正案（九）》增加的第120条之六规定：“明知是宣扬恐怖主义、极端主义的图书、音频视频资料或者其他物品而非法持有，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。”持有宣扬恐怖主义的物品的行为，对公共安全仅具有抽象危险，而没有产生具体危险与实害，将这种行为规定为犯罪，是法益保护早期化的典型表现。第二是处罚范围的扩大化。处罚范围的扩大化与法益保护的早期化不是等同含义，但又有密切联系。虽然法益保护的早期化意味着处罚范围的扩大化，但处罚范围的扩大化并不意味着法益保护的早期化。至为明显的是，刑法增设某种实害犯时，虽然是处罚范围的扩大化但不是法益保护的早期化。例如，《刑法修正案（九）》增设的第120条之四将“利用极端主义煽动、胁迫群众破坏国家法律确立的婚姻、司法、教育、社会管理等制度实施的”行为规定为犯罪，这一行为实际上是实害犯（至少是具体危险犯）。《刑法修正案（九）》增设的其他恐怖犯罪，都可谓处罚范围的扩大化。第三是处罚程度的严厉化。处罚程度的严厉化主要表现在，对新增设的犯罪，不管是实害犯还是危险犯，都规定了较重的法定刑。另一方面，对帮助犯与预备犯直接规定法定刑，也导致处罚更为严厉。因为按照刑法总则的规定，帮助犯与预备犯都可能减轻处罚乃至免除处罚，但《刑法修正案（九）》对帮助犯与预备犯直接规定法定刑后，使得部分恐怖犯罪的帮助行为与预备行为不可能被免除处罚。此外，《刑法修正案（九）》还扩大了财产刑的适用。例如，《刑法》第120条对组织、领导、积极参加恐怖活动组织的行为仅规定了主刑，而没有规定附加刑，对其他参加者在规定主刑的同时，仅规定了可以单处剥夺政治权利。《刑法修正案（九）》则对组织、领导、参加恐怖活动组织罪增加了没收财产与罚金的附加刑，并对新增加的恐怖犯罪都规定了财产刑。这是因为，不同于普通刑事犯罪的恐怖活动往往需要大量资金，增加财产刑有利于预防恐怖犯罪分子再次犯罪。

从构成要件层面来说，《刑法修正案（九）》关于恐怖犯罪的规定，有三个值得研究的立法现象（特点）：一是帮助犯的正犯化，二是预备罪的既遂化，三是构成要件的交叉化。前两个立法现象不仅直接加重了帮助恐怖活动、准备恐怖活动行为的处罚，而且间接扩大了恐怖犯罪的处罚范围;后一个立法现象涉及法条竞合与想象竞合的区分。

本文拟对帮助犯的正犯化、预备罪的既遂化与构成要件行为的交叉化三个问题展开讨论。因为这三个问题并不限于恐怖犯罪，而是涉及刑法分则规定的其他犯罪。研究这三个问题，不仅有利于对恐怖犯罪的定罪量刑，而且有助于解决其他犯罪的相关问题。

一、帮助犯的正犯化

刑法典一般在总则中规定共犯（教唆犯与帮助犯），分则所规定的构成要件行为通常是正犯行为，对于教唆、帮助正犯的行为则适用总则的规定，以共犯论处。所谓帮助犯的正犯化，则是指刑法分则条文直接将某种帮助行为规定为正犯行为，并且设置独立的法定刑。

但是，这并不意味着只要分则条文对帮助犯设置了独立法定刑，就是帮助犯的正犯化。总的来说，分则条文对帮助犯设置独立法定刑时，存在两种情形：一是帮助犯的正犯化;二是单纯的量刑规则

关于量刑规则的含义，参见：张明楷.加重构成与量刑规则[J].清华法学，2011（1）.。在后一种情形下，分则条文并没有将帮助犯提升为正犯，帮助犯依然是帮助犯，只是因为分则条文对其规定了独立的法定刑，而不再适用刑法总则关于帮助犯（从犯）的处罚规定。

首先，帮助犯被正犯化后，不再按照刑法总则规定的从犯处理，因而不得适用《刑法》第27条关于对从犯“应当从轻、减轻处罚或者免除处罚”的规定，而必须直接按分则条文规定的法定刑处罚，这便没有免除处罚的可能性

当然另具有免除处罚情节的除外，但该“帮助”行为本身不可能成为免除处罚的情节。。同样，对帮助犯单纯设置量刑规则后，也是直接适用分则规定的法定刑，而不再适用总则关于对从犯“应当从轻、减轻处罚或者免除处罚”的规定。就此而言，区分帮助犯的正犯化与单纯对帮助犯设置量刑规则没有实际意义。

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