法益先验性批判价值的人性基础

摘 要：本文从法益本质、立法两个层面展开巡检，从法益本质层面揭示法益先验性的原理；在立法层面立足于法益的先验性对实定法制定存在的缺失进行批判。

关键词：法益；先验性；立法；批判价值；人性基础

中图分类号： D90 文献标识码： A 文章编号： 1673-1069（2017）04-87-4

0 引言

英国著名哲学家Hume指出：“一切科学对于人性总是或多或少的有些联系，任何科学不论似乎与人性离的多远，它们总是會通过这样或者那样的途径回到人性。”人的特性是根据理性原则而理性的生活，故而人是理性人。无论是自制的人抑或是不能自制的人，在他们的灵魂中都是具有理性部分的，亚里士多德认为：理性和非理性都是具有二重性[1]，所以理性会使存在于人灵魂中的非理性部分转化为理性，而非理性元素会在理性的指导下转化为理性，即，理性是人的天赋，只有从人的理性观念出发，才能得到真正的正义和知识。故而，人在本质上是理性的。人生而具有贯穿于道德之中的亲情和理性的存在，这在任何时候都是受到广泛承认的。霍尔巴赫认为道德学的可靠基础是人性，人性的本质是理性的，而道德是建立在理性的基础上由人的理性所设置的一系列规则，这些规制在本质上是理性的，所以人在行为时便有了赖以遵守的基本准则，这种准则反映在精神层面，即为道德。

1 法益先验性之存在维度

法益在单向度上分为物质利益和精神利益，物质利益即为具体的生活利益，是具体的个人利益；精神利益则是在社会综合层面所确立的标准，是超个人的。对人的理解，即人是个体的人还是集体的人，在方法论上存在个体主义和集体主义的区分。李斯特的“人的不法”思想中反映出，利益必然是与人或者人格相联系的，“人的存在就是法益”。[2]法益的利益因素因而导入了人性因素，使得法益的分析有了人性分析的可能。

1.1 个体主义法益的结晶和缺陷

个体主义认为，社会是由无数的个人组成的，没有个人也就无所谓社会，因而对社会的分析，必须从个人入手，否则无以解释社会。个体主义方法论把一切都归因于个体的因果性的看法，其方法论核心是个体有目的性原理，认为个体有目的性乃是一切社会行为的充分起因。所以个体主义的法益是在个人具体利益上所建立起来的，是一种物质利益。这种利益展现在生活中便是生命、健康、身体、财产等权利。物质性的法益是与人的行为相独立的实体对象，形成对行为的制衡，这种法益是通过因果规律的揭示来保护法益本身，所以张明楷教授指出：“结果无价值论在防止过度干预、采取自由功能原则的同时，将违反刑法目的的事态作为禁止的对象，不仅能够克服行为无价值的缺陷，而且可以在实现报应主义的同时，实现特殊预防和一般预防。[3]

个人主义法益的实现无疑是古典学派成果的结晶，然而正如菲力所说的，刑罚的实现并没有减少犯罪。假使法益均为具体个体的利益诉求，法益应该对行为具有抑制性，即无论是自然行为或人格行为都是利益诉求的体现，即为合法的。

机械唯物主义哲学家Hobbes认为：能令我们产生亲近的情绪，为“欲望”和“愿望”，而那些令我们产生退避三舍的情绪为“厌恶”。正是这种情绪总是在人的意志中起作用，人的灵魂是包含着理性因素和非理性因素的，所以并不是每个行为都是理性因素的聚焦。Freud认为：心理分析早期阶段对利弊的专注，忽略了人类事物中侵略的普遍性和重要性。所以如果按照个体主义的法益观念去界定法益，那么在法益的内涵上也会留下非理性的因素，这也是个体主义法益所存在的缺失。

1.2 集体主义法益的结晶和缺陷

人性分析中的集体主义方法论是指从社会意义上的人出发来阐述人性，充分关注社会因素对人性的影响。集体主义认为，社会虽然是由个人组成的，但是社会中的个人并不是无序的、零散的，社会不是个人的简单相加，社会有其本身的规律，这种研究方法突破了个人主义囿于个人理解人性的狭隘思想范围，将人性置于社会视野之中，丰富了人性解释论。

“新康德主义西南德国学派虽然承认当为与存在的对立，但不以对这种对立的朴素描述为满足，而是进一步发掘当为的意蕴，认为当为是先验的、超个人的规范意识，故自成法则，一切精神活动皆为当为法则所规定。换言之，当为法则是一个规范，是一个评价原理，无论如何总以价值为根底。” 这实质上指出实证主义者所认为的法益是一种普遍规范意识，在这里法益是一种精神活动，它是先验性的，超个人的。这种普遍意识升华到哲学层面就是一种价值观导向，而这种普遍的当为法则充分的体现了法律规范的所有要求，从而也从实质上揭示了法益何以成为法律所要保护的对象。

法益精神化的直接结果就是法益的保护转向规范的维护，人单向度的转化为社会角色，在自然意义上的个人则完全被忽略了，法益的抽象把握必然导致法益侵害的危险也是抽象的把握的，正如张明楷教授所说的：“强调犯罪的规范违反性，与保护法益的刑法目的相冲突；突出刑法的规制机能，偏离了罪刑法定主义的实质；普遍承认主观的违法要素，导致认定犯罪的整体性，既混淆了违法性与有责性，也不利于区分未遂犯和不能犯，且不利于贯彻共犯从属性说；注重主观的正当化要素，不仅未能刑罚适用，反而扩大了处罚范围；采取规则功利主义，导致对国民行为的过度干预，也不利于保护法益。”

1.3 个体主义和集体主义结合法益的完善

个人主义和集体主义人性的分离致使二者在法益的界定向度上呈现离心状态，从而在各自的理论基础上出现不可避免的缺失。个人主义的法益忽视了人性的社会属性，而集体主义的法益则忽视了个人的自然属性，所以将二者结合在一起可以弥补单向度法益界定出现的欠缺。个体主义的法益具有客观性，而集体主义的法益具有主观性，两者在性质上属于不同的范畴，将二者结合必须找出一个交融点，使之成为可能。在上文中我们探讨了个人的灵魂是有理性和非理性因素的，非理性因素可以在理性因素的影响下进行转换，可是如何才能实现这种转换呢？笔者认为社会的客观环境是重要原因，索罗蒙·阿希指出：我们的研究对象，不是一些简单的个体，而是一些在社会秩序中占有一席之地的社会个体…为了了解这种个体，我们必须把它放在其群体中来加以研究。放在社会之中加以研究个体，这样我们可以避免评判标准的主观性，排除非理性要素，因为精神性法益在社会一般标准上是具有客观性的，故而将具体法益从个人处罚，在社会评价标准上以精神法益为客观的判断标准，这样二者的结合便成为可能，正如罗克辛教授所说的：“法益是思想观念上的财富，具体体现在被攻击的对象上，并且只能通过对个别行为对象的消极影响才能受到损害。”

这样的结合便可以避免单向度法益走向极端——过分个体主义崇拜个体利益，对物质利益的过分包容会导致社会保障机能的丧失，对因果规律必然性的忽略则会在犯罪构成阶段对不法和有责层面造成冲击；过分的集体主义盛行，则会导致主观主义泛滥，法益侵害的范围进一步扩大，对基本人权将会造成无可比拟的侵犯。而这两者的结合，既不会出现“只要个人利益没有被损害，整个社会制度可以被牺牲”的危险，也不会出现“只要社会整体制度没有被损害，人也是可以被牺牲的”的状况。

2 法益先验性之价值维度

2.1 法益的先验性存在的机理

当前学者对法益的界定主要是集中在实定法领域，“法益是在以个人及其自由发展为目标进行建设的社会整体制度范围之内，有益于个人及其自由发展的，或者有益于这个制度本身功能的一种现实或者目标设定（Gegebenheiten und Zwecksetzung）”，“所谓法益，是由法律所保护的利益”，“法益，是指根据宪法的基本原则，由法所保护的、客观上可能受到侵害或者威胁的个人的生活利益”。在刑法内部定义法益，将法益界定为刑法所规定下来的生活利益，不存在一个预先给定立法者的法益概念。“对刑法预先给出的限定，法益概念没有提供适当的根据。”在刑法体系内进行界定的法益，起到的作用仅仅是解释法律的功能，然而对于刑法本身，此种法益概念是无法进行挑战给予其生命的刑法本身的。这样的法益概念也会存在实证主义“纳粹刑法”的危险。所以法律的存在实质内容如何决定着法益是否能真正的保护公民的基本权利，在纳粹德国时期，我们无可否认其作为法益存在的形式合理性，然而其實质内容却无法做出认可，这也造成了人类历史上的一大灾难。所以我们必须承认法益是先于刑法体系而存在的，它决定和制约刑事立法，对刑法的制定起到限制功能。所以从这一角度出发，法益被赋予了一种批判价值，“放弃法益保护原则的批判潜力将会使刑法再次回到启蒙之前水平。”所以法益的先验性就是在制定刑法条文之前，将刑法索要保护的利益进行提前的界定和规划，进而在此基础上对实定法进行审视，进行批判。

然而，法益何以具有先验性？在Husserl看来，现代理性以理性或者自我作为规范的唯一来源，与哲学密不可分，“研究的方向一再地指向真正的开端，指向关键性的问题表述和合理的方法”。法学作为一种客观的科学，“客观科学之路并不通往对认识可能性的明晰。希望使认识成为证明的自身被给予性，由此而直观到认识的功效。”在上文我们了解到作为主观意志的上位限制概念的“善”，是一种约束人的行为的准则，而这种准则被Aquinas称之为神法，但是他又认为神法是无法捉摸的，是一种先天被赋予的理性，人们只能无限趋近于这种理性，然而并不能真正的得到这种理性，所以在下一阶层的自然法是人世间的一种普遍理性，或者说是人类所拥有的最高理性。而这种理性正是我们实定法索要遵从的，这种普遍存在的关系性就是一种客观规律，一种我们必须在实践活动中所遵守的准则。

2.2 个体主义法益存在与批判

个体主义法益是单向度的物质利益，这是建立在意志自由的基础上的，这种自由意志的物质利益诉求，写入刑法典有着绝大的非理性风险。因为人是社会的人，总是生活在一定的社会关系中，处在一定的社会关系中的人，必然要受到一定的社会规范的制约，道德与法律是这种制约的主要表现形式。Freud在《性学三论》中指出，人的行为性状完全是基于身体本能的性欲，所以原欲是一切行为的元动力。假使人的意志是基于本来的原始欲望所产生的，那么刑法将之规定于法律之中，借助国家强制力来保证实施，这将对任何一个国家和公民来说都是一场灾难。

从责任的角度审视个人主义法益，亦有着无法掩饰的缺陷。Locke认为：“哪里没有法律，哪里就不能有这种自由。这是因为自由意味着不受他人的束缚和强暴，而哪里没有法律，哪里就不能有这种自由。但是，自由，正如人们告诉我们的，并非人人爱怎样就可怎样的那种自由。”所以法律规定了侵害法益就要承担的责任。所以Kant在自由意志的基础上提出了“道义报应论”，“eyes for eyes，blood for blood”这种建立在原始的血亲复仇家畜上的道义报应为刑罚的实施提供了正义的基础。然而正如黑格尔所说的，拟无法使一个没有牙齿的人去偿还他打掉牙齿的人的债，所以黑格尔在此基础上提出了同质而量不同的“法律报应论”。然而这种责任追求的只是量上的均等，以此来实现公平，然而在此意义上的刑罚的效果却不如人意。

根据我国犯罪事态和刑罚效果，犯罪数量特别是大案要案高居不下，社会治安形势依然严峻，我国依法从快从重的刑事政策已经有十几年了，虽然取得一定的实效，但是并未达到控制犯罪的理想效果，也从事实上验证了个人主义法益实际效果的缺陷性。

2.3 集体主义法益存在与批判

同个人主义相反，集体主义强调的是社会上的人，人作为社会中的一员，必然要受到社会的制约。实证主义决定论者排斥自由意志，认为历来的非决定论不能够提供答案，无论如何，非决定论者破坏了责任的主体。实证主义者认为人处在社会之中必然要受到社会因素的影响，并且所实行的行为是受到先天和社会环境的双重决定的。菲力认为犯罪行为人不仅具有先天的遗传基因，并且在后天之中也受到来自政治、教育、经济、地理环境、气候、日照长短、气温等因素的影响，所以人的行为并不是受主观意志决定的，而是被客观因素决定的。正是这种已经预先设定的环境，造就了个人不能按照自己的主观意志进行活动。

决定论者主张“意志自由不是能够实施其他行为的自由，而是按照价值行动的自由。所谓自由（正如哈特曼所说的）不是在意思和无意思、价值和无价值之间能够选择的可能性。这种有关自由的分析的光芒，也会投射到对刑法学和犯罪学关系上去。乍看之下，二者似乎相互矛盾，实际上并不矛盾。所谓责任，就是能够按照意思进行自我决定的主体遵循因果的强制。”在这里责任的承担完全是由行为转移到了行为人身上，惩罚不再是对行为所造成的客观结果的非难，而是完全基于防止周遭社会再次受到犯罪人的侵袭。行为无价值论者在社会防卫的基础上对犯罪人进行矫治，“能消除的犯罪则消除犯罪，不能消除的使之不为害”，以此来达到最大利益的社会安宁。特殊预防的优越性在于保障了刑罚的个别化，能够做到“如医疗般的犯罪惩治”，然而行为无价值过于注重主观属性，导致的结果就是罪刑法定主义惨遭颠覆。罪刑法定主义的衍生规则就包含“禁止不定期刑”，不定期刑的盛行必然导致人权的丧失，刑法机能无从得以实现。

2.4 小结

纯粹的个人主义和集体主义都不足以承担起法益保护的人权保障机能，所以笔者认为应该在主张意志自由和柔软决定的基础上提出上位概念，即理性社会人的利益保护，首先个人利益应为基础，而在限制上则为客观的社会普遍价值，这样便可以弥补各自单向度法益取向所出现的不足。

3 法益先验性之立法维度

根据法的人本源论，法的本源是人的意志，那么意志是从何而来的呢？所以探寻法的基础，集体主义和个人主义的基础是物质还是精神存在着尖锐的对立。

个人主义者主张发的本源是精神。黑格尔认为：任何定在，只要是自由意志的定在，就叫作法。所以，一般来说，法就是作为理念的自由。黑格尔认为意志发展历程主要包括三个，绝对普遍的意志，特殊化的意志和真正的意志。自由意志沿着由简单到复杂、由低级得到高级的逻辑行程有序的运动着，它经历了抽象法、道德法和伦理法三个领域，从而使自己成为多种规定性的综合命题。

集体主义则是在唯物论的基础上抽象出一般概念，认为“法的关系正像国家的形式一样，既不能从它们本身来解释，也不能从所谓人类精神的一般发展来理解，相反，它们根源于物质的生活关系”。马克思指出：君主们在任何时候都不得不服从经济条件，并且从来不能向经济条件发号施令。无论是政治的立法，或是市民的立法，都只是表明记载经济关系的要求而已。

3.1 现象立法——对个体主义法益观的批判

个体主义的法益诉求是物质利益，所以当某项具体利益受到侵害时，立法者便急于将此种现象列入到刑法典，使之成为一种金科玉律来保障权利。

何谓现象立法？菲力在一百多年前就指出：今天的立法者一开始就急于成为十足的立法癖，似乎每一个新发现的社会现象都需要一部专门的法律、规则或一个刑法条文。这种无视总论而只是为了弥补刑法本身滞后性所带来缺陷的现象，就是现象立法。而现象立法总是会在没有总论成熟理论指引下匆忙设定的条款，其不科学性是可以预见的。例如我国刑法第284条第二款规定：为他人实施前款犯罪提供作弊器材或者帮助的，依照前款的规定处罚。该条款在实质意义上是为了确立帮助行为或者提供作案工具行为是共同犯罪，應当论罪处罚。然而我国刑法第27条则明确规定了：在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。我们可以看出无论是提供器材或者是提供帮助，在本质上都是帮助犯的一种形式。帮助犯分为“物质帮助”和“精神帮助”，在第284条中，我们明显可以理解到该行为是具有共同意志的，完全符合共同犯罪的构成要件，所以即使在没有第284条第二款的条件下，同样可以根据总论的共同犯罪理论确立该帮助行为共同犯罪的行为性质，故而，在这层语义上，第284条第二款是完全多余的一个设定。这便是我国刑事立法中出现的现象立法的一个表征，现象立法不仅造成了立法资源的浪费，而且使刑法典变得冗长且缺乏效率。

现象立法的另外一个缺陷——总则虚置。首先我国刑法刑法第78条规定：减刑适用于被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子。这里的管制、拘役、有期徒刑和无期徒刑都属于自由刑的范围。“life imprisonment”在我国并不是一个新的刑种，而是执行无期徒刑不得减刑、假释的必然结果。然而刑法第78条明确规定了，无期徒刑是适用减刑的，犯罪分子在刑罚执行期间认真遵守监规，接受教育和改造，确有悔改表现或者有立功表现，只要犯罪分子在监禁期间进行改造，减少了人身危险性，就应该适用减刑，以此来体现我国“宽容的刑事政策”，实现刑法改造犯罪人的目的。然而现象立法的出现使总论处于一个被人忽略的角落，出现了虚置。总论虚置具有强烈的危险性。首先总论统摄整个刑法典，是刑法典基础理论的完美展现，刑法格伦在总论理论的演绎下进行制定，缺乏总论的统筹，各条款之间会变得没有逻辑条理，甚至条款之间会因为没有原则的统一而相互冲突矛盾，使刑法典成为一盘散沙。总论是理论的最高区，忽视总论的发展，会造成整个刑法的落后，立法理论和立法技术的滞后同样会连带法教义学的落后，各论解释的不完善往往又会导致现象立法的泛滥。

3.2 预备行为实行化——集体主义法益观的批判

霍尔巴赫指出：人的任何行为举止都是不自由的；不难理解，甚至根据神学家们的概念，人的自由意志也是一种纯粹的幻想。凡是自认为自由的人，只不过是一只把自己设想成宇宙支配者的苍蝇，虽然苍蝇本身事实上服从于宇宙规律，不过自己并不知道。行为无价值论者认为人的意志是不自由的，行为的产生是受到周遭环境的影响。行为无价值论著强调注重罪犯的主观状态，即——人身危险性。然而过度注重人身危险性会导致共同犯罪的外延扩大，行为实行时间的提前，扩大刑法的适用范围，违背谦抑性原则。

在外国刑法典中以不处罚预备行为为原则，处罚为例外。根据我国刑法第22条规定对所有预备性行为是必须处罚的。但是普遍处罚预备行为意味着刑罚的全面性的提前发动，这既缺乏足够的法理正当性，也没有刑事政策上的必要性，同时还存在着法律适用上的困难。然而在司法实践中，该条款基本上处于悬置状态，因为预备行为在外观上同普通的生活行为基本一致，很难进行判断，所以大面积的适用预备处罚原则将会造成大量的司法资源浪费，同时也会造成人权保障的困境。但是正如日本国刑法典规定的一样，针对重大法益犯罪，预备行为也是要处罚的。所以完全放弃适用预备处罚原则也是不适当的，这样会造成刑罚介入的过于迟缓以致重大法益得不到应有的保护。

我国刑法“煽动国家分裂罪”，煽动行为是一种分裂国家的预备行为，分裂国家是指组织、策划、实施分裂国家、破坏国家统一的行为。组织和策划在本质上就包含了煽动行为，组织一词在语义上应该是指两人或者两人以上，一人是无法进行组织的，必须有组织对象。而煽动页是指必须有特定的煽动对象，从广延上组织是包含煽动的。煽动国家分裂罪实际上是把分裂国家罪的预备行为给实行化了。对比国外的内乱罪，日本刑法第77条规定：破坏国家的统治机构、排除国家对领土的国权以行使权力，以及其他破坏、扰乱宪法确定的基本统治秩序为目的而实行暴动的行为。从该法条中我们可以看出，内乱罪成立的基本要件包括主体要件——多数人；行为要件——暴动行为；程度要件——至少达到侵害一方安宁的地步；主观责任要件——故意。德国刑法与之相比较，重点在强调是以暴动形式实施的。我们与之进行比较可以得出我国的分裂国家罪在行为要件上范围要远远比德日等国广的多，亦即分裂国家罪在本体上已经有预备行为实行化的风险，在此基础上再进行预备行为实行化将侵害行为人的基本活动自由。

由于集体主义在单向度上保障精神利益，超个人的普遍精神利益我们可以归结为一种精神价值，这种普遍的精神价值便为价值观。行为无价值论者在认定法益侵害人的人身危险性时，必然考虑的一个重要情节就是民愤。民愤的产生是由于该行为侵害了人民的普遍价值，继而造成了人们对该行为的愤恨感。民愤的强弱，在集体主义法益观中关乎着刑罚轻重，行为无价值论者认为：“在适用刑罚的时候，不仅要考虑已然的犯罪行为本身，而且还要联系到人们对这一行为本身的评价与反应，而民愤正是这种评价与反应之一。如果脱离社会对犯罪行为的评价与反应，机械的追求罪与刑之间的均衡，那只是一种法律形式主义。”然而把民愤的有无和大小作为量刑的重要依据之一，没有理论上与法理上的依据，有悖于刑法的目的。尊重犯罪人理性的存在，从犯罪行为中寻找尺度，按照黑格尔的观点，只能是在量上寻求罪与刑的均衡，把加重对犯罪者的刑罚作为平息民愤的一种手段，是一种典型的功利主义，违背了法本质是理性的存在，正如Kant所说的：人只能作为目的存在，而不能成为手段或者工具。所以将民愤作为量刑情节或者评判人身危险性的标准之一，在本质上是违反人类理性的。

4 结语

法律需要通过人类理性探讨予以发现或者设计，从而通过法律的社会控制达到人类道德的理想目标，在人性的基础上去探讨法律保护利益的最初形态以及本质，能够为立法以及法律的研究提供标准。鉴于我国目前对待法益的研究主要集中在实定法层面，从人类理性角度研究法益存在的先验性能够为实定法法益，以及规范保护内容进行巡检，发现其中所存在的不足。人性分析二元方法各有利弊，在个体主义基础上借鉴集体主义法益观念，形成一种交合的法益新观笔者认为具有重要意义。“我们今天不缺少科学的批评以及由这些批评中产生的改革建议”，最重要的是如何使这些建议能植入立法之中，使我们的刑法典成为理性法典，保障理性人的基本人权。

参 考 文 献

[1] [古希腊]亚里士多德.尼各马可伦理学[M].中国社会科学出版社，1990：22.

[2] 谢池坤.西方哲学史（第七卷）[M].凤凰出版社，2005：40.

[3] 张明楷.行为无价值之疑问——兼与周光权教授商榷[J].中国社会科学，2009（1）.

推荐访问:先验 批判 人性 价值 基础