法律行为“合法性”之探讨
摘 要：自我国《民法通则》第五十四条将法律行为定义为“公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为”以来，学界对此的批驳从来就不绝于耳。有人说，这是公法再次侵入私法，提前进入私法领域对私法进行了干预，有违私法自治原则。有人说这引发了逻辑的混乱，比如一个法律行为既然是合法行为又怎么会出现因为违反法律、法规的强制性规定即因“违法”而产生无效的法律后果呢？笔者认为在这里法律行为“合法性”评价中的法律，并不是指一般意义上我们所认识的具体的法律、法规，而是以可归责性为标准在抽象意义上的法律基本价值评判。
关键词：法律行为；合法性；私法自治；效力性
中图分类号：D912 文献标识码：A 文章编号：1006-026X（2011）09-0000-03
一、合法性判断是否是公权力对于私法的过早干预，是否有违私法自治？
（一）法律行为的效力来源——私法自治。
私法自治精神对于法律行为的重要性，这点是毫无疑问的，其为法律行为的效力来源之一。以意思表示为中心，奉行私法自治原则早就成为民法学者不争的事实。对于法律行为概念的表述，王利明教授指出，德国学者通常从两个角度进行：一是从意思表示的角度来概括，代表者当属萨维尼在《当代罗马法体系》中对法律行为作出的经典定义“行为人创设其意欲的法律关系而从事的意思表示行为”。二是从法律行为的功能角度来界定法律行为的概念。①通过意思自由而取得意欲的法律效果的自治精神已广为接受。基于此，很多学者认为我国《民法通则》将法律行为定义为一种合法行为是更多的表现出法律对法律行为的合法与否的判断，这种判断体现出公权力对于私法的过早介入，对法律行为作合法性的判断有违私法自治的精神。②诚然，我国《民法通则》第五十四条的规定，的确难以看到私法自治的精神体现，意志的自由在字面上难以看出，但是这绝不是用以怀疑法律行为合法性存在的理由。
（二）法律行为的效力来源——法律赋予其的价值性评判。
在这里我们不得不再次提及法律行为的效力来源，坚持法律行为中的私法自治固然有理，却并不能将其看作唯一。因为法律行为的效力来源除了提到的私法自治精神以外，法律赋予其的价值性评判也是不可或缺的一部分。对于这一点，台湾学者、我国民国学者、德国学者乃至我国大多数的现行学者也是赞同的。如史尚宽先生曾说“私法自治之原则，非适用民法规定之全部，惟行于直接关于法律行为之领域，其不关于法律行为内容及虽与法律行为有关，而仅关于其基本组织或手段不适用”。 ③又如迪特尔·施瓦布指出“德意志的民法系由法律行为自由原则即私法自治原则所支配，这种自由由《基本法》第二条第一款而受到宪法的保障。法律行为自由系存在于一个由国家法律所给定的范围之内，并且由国家予以实现，也即由国家向私人提供国家法律保护组织以供其使用。在法律行为中，私人的法律后果意志与国家各级机关的规范意志相互交错”④王利明教授也指出“如果法律行为不符合国家意志，该行为不仅不能产生当事人预期的效果，甚至当事人还要承担一定的法律责任”。⑤
（三）法律行为效力来源的进一步探讨
我国学者似乎总是异乎担忧公权对私权的过多干涉，这也无可厚非，毕竟我们得到自由的时间太短，自由的内容又太少，法律本质上体现的也是立法者的价值取向或政策要求，我国历史上就没有形成真正意义上的如现代民法这般的私法，这也导致了我国学者面对法律规范，总是怀疑这是否是对私法自治的又一限制。但是当我们回归到有着深厚民法底蕴的德国民法的立法精神，法律对于私法自治的限制所采用的价值判断与我国传统价值判断大相径庭。《德国民法典》中规定法律行为乃是私法自治的实现的工具，其《立法理由书》又说“私法自治之意义，在于法律给个人提供一种法律上的权利手段，并以此实现个人的目的”。⑥德国学者迪特尔·施瓦布在《民法导论》中称“私人的法律后果意志与国家各级机关的规范意志相互交错关联关系”。⑦而德国民法泰斗拉伦茨则在《德国民法通论》中详细地探讨了德国立法的情形——德国传统的“历史法学派”关于法律的坚持的理论为“法首先通过习俗和民众信念产生，然后通过法律科学产生，即由法学家制定出来，它绝对不是由立法者的专断意志决定”，而“历史法学派”的这一理论在《德国民法典》的制定中，得到了很好的贯彻。⑧通过这种立法精神的探讨，可见，法律规范的确会对私人意欲的法律效果产生某种规制作用，我们却不能笼统地说这是公权力或者国家意志对于私人空间的强制介入，因为这种规制有的是基于对社会交往中的一般习俗的遵守，有的为了与一般民众信念相一致，有的是为社会交往提供符合逻辑的秩序等等。
德国的学者哈腾保尔敏锐地指出了法律行为效力来源的变化：“当事人的意思不能再是任意的意思。因为这里有一个前提条件，当事人所有的意思均默认现行法律所追求的价值，所以任意性的行为不能生效。意思表示生效的原因可以在法律制度中找出来。说到底赋予当事人的意思具有法律效力的，是一个国家的市民社会”。⑨私人意志产生的约束力虽是法律行为效力的来源，但是随着民法精神、理念、实践、制度的演变，私人的意思表示已不再是法律效力的唯一来源。“法律行为制度突出的是法律秩序对于意志的承认效力，不再像１９世纪的意志理论那样，把意志上升到法律的地位。易言之，意思表示之所以具有约束力，乃是实在法规定的结果，而实在法本身是不需要进行正当化说明的。”⑩
总而言之，当我们对一个法律行为判断其是否符合法律规范，是否具有合法性的时候，这种考量并不一定是基于国家的公权力的意志、立法者的意志，更多的是在个人利益和公共利益之间、意志自由与社会公正之间进行的平衡。在这过程中，既有对私法自治的尊重和考虑也有对它的限制和损害，我们不能笼统地说这就是公权力对于私法的过早干预，单纯地说这违背了私法自治原则。
二、比较法意义上法律行为与合法行为的关系
对法律行为合法性提出批驳的人，有的学者说，我国《民法通则》第五十四条的定义来源于苏联学者阿加尔柯夫，认为我国法律行为被规定为合法行为主要受苏联民法中强调法律行为“合法性”的理论影响。B11同时通过对资料、文献的阅读，我们发现无论是我国民国时期还是现行台湾地区亦或是德国，对法律行为与合法行为关系的界定，在其法典中，我们确实没有看到对法律行为合法性的大喇喇的直接界定。但是在学术界，我国民国时期、现行台湾、德国、日本学者关于法律行为与合法行为关系，却有着近乎一致的分类。
德国教科书中，具有法律意义的行为下划分为合法行为与违法行为。合法行为下又划分出法律行为、准法律行为、事实行为。违法行为则包括犯罪行为、不法行为、公法上的违法行为。
民国学者胡长清先生则在其《中国民法总论》中，有这样的分类：“法律事实，凡法律现象之发生，必有法规附与其效果之事实，此事实即法律事实。法律事实者，发生法律现象之原因也。法律上之行为，可分为私人之行为与国家统治机关之行为。私人之行为，或国家以其私人资格所为之行为，通常则可分为合法行为与违法行为。合法行为者，适应法律而为法律所容许之行为也。分为法律行为及准法律行为。违法行为者，违反法律而为法律所不容许即禁止之行为也。通常又可分为侵权行为及准侵权行为。”B12
台湾学者王泽鉴先生的分类模式为：权利变动下分为权利的得丧变更与法律事实，法律事实下分为人的行为和其他，人的行为下分为适法行为和违法行为，适法行为下分为表示行为与非表示行为，表示行为下分为意思表示即法律行为与意思通知，即准法律行为。可见，法律行为在这里也是适法行为的下位概念。在王泽鉴先生的法律事实体系中，违法行为包括债务不履行等和侵权行为。B13
日本学者我妻荣在《民法讲义》中，将法律事实划分为样态（以人的精神作用为要件的）和事件（不以人的精神作用为要件）。样态下又划分为适法行为与违法行为。适法行为下分为意思表示与准法律行为，违法行为包括侵权行为与债务不履行。B14
由此可见，将法律行为作为合法行为的下位概念，并不是我国立法的独创，在传统学理上还是有章可循的。这种分类本身就是符合逻辑的，概念被抽象而精准的定义，依据某一共同特征的抽象判断，处于层层的上下位阶之中，有着包容或者并列的关系。整体脉络清晰，内容囊括社会生活的方方面面。或许我们无法很好地、准确地、详尽地论述为何法律行为是合法行为下位概念，但是却不能简单地就否认这样的分类。
三、“合法性”评价究竟指怎样的“法律评价”
上一部分从比较法的意义上探讨了法律行为与合法行为的关系。我们不禁要问，此时的“合法性”评价到底指的是怎么样的评价？
史尚宽先生认为，适法行为是法律所许之构成法律事实的行为。法律事实是构成自然之事实中，带有法律上之意义者。违法行为是法律加之于行为人以不利益结果之违法或有过失之行为也。B15据此可以推断出，适法行为是自然事实中，法律允许其带有法律意义者，且法律允许行为人通过其行为使本人或相对人有产生法律上利益的可能，而不是直接造成对方法律上的不利益，以至于该行为人被法律强制要求承担义务或者责任的后果。（这里只是可能，不是确定会产生法律利益）这一推断从上文比较法角度分析的不同国家地区对于合法行为的相对概念违法行为的分类中也可以得到支持。康德曾说过：“如果一种行为与法律的法则一致就是它的合法性。”B16一个民事主体的行为，没有法律上的原因直接加之他人不利益的后果，造成他人权利的损害，必然与法律的法则不一致，不具有合法性。认为行为具有合法性即排除了一切违法性的因素，是对“合法性”判断内容的误解。这里的“合法性”并不是与广义的“违法”相对应的“合法”，即不是对行为是否不违反一切具体的法律、法规的价值性判断。而是一个人所为一个具有法律意义上的行为，如果该行为没有违反抽象的法律法则，并没有直接使他人产生法律上的不利益以至于直接致使自己承担法律上的义务甚至责任，而是使自己与相对人均有平等获得法律上利益的可能，则这个行为便具有“合法性”。这次法律评判的判断依据是可归责性，而且可归责的事由仅仅是有限的少数列举。
尽管德国、我国民国时期、现行台湾、日本的学者对合法行为下的分类不尽相同，但是至少都会依据意思表示对法律效力的影响分为法律行为和准法律行为，有的还会再分出来事实行为。准法律行为、事实行为所产生的法律后果均有法律直接规定，顾不再产生效力的未定状态，当人的行为符合准法律行为或者事实行为的法律构成要件时，就确定无疑地产生了相应的法律利益。由于法律行为的法律效力的产生依托于私主体个人的意思表示，其本质为“使人人可依其所欲，自由创设法律关系，自由取得所想之权利义务”。B17
四、合法性评价与效力性评价
法律行为是行为主体作出了一个意思表示行为，并希望发生依据其意思表示的法律效果。这可以被看作是一个私人预先设立法律关系的行为。法律又对这一行为作出了评判，进行了拘束，如果该行为不违反法律的强制性或禁止性规定，那么法律允许此法律行为发生行为人意欲的法律效力；反之该法律行为不发生行为人意欲发生的法律效力。此外，善良风俗等也会对法律效力产生影响。据此就产生了所谓的有效、无效、可撤销、效力待定的效力状态。一个法律行为既然是“合法”的，又怎么会无效？这样是不是不符合逻辑？其实这个疑问很好解答，简而言之就是，一个行为经过“合法性”判断认为其是合法的，并不是指该行为不存在一切违法因素，产生如此疑问的人显然不理解“合法性”判断的内容。
德国学者帕弗洛夫斯基对此问题进行的较有说明力的探讨，而其探讨也得到了德国、台湾等大多数的学者的认可。他认为，法律行为之合法或不法，乃是效果取向的划分，它奉可归责性为区分标准，即责之以侵权行为能力者，为不法行为。而与效果取向相对的分类是意义取向，它以拘束力作为标准，进一步作为有效行为和无效行为之分。B18进行合法性判断确定的是根据法律行为人的行为可以产生法律上的利益还是直接产生法律上的义务或责任，进行效力性判断确定的是行为人的行为依法是否会在法律上产生约束当事人的效力。合法与非法，有效与无效本身就是从可归责性与拘束力两个视角观察行为，分处于不同的领域，根本就没有出现在同一逻辑领域自然就不存在逻辑的矛盾问题。这两组判断，针对的对象，依据的规范等都存在着差异。
上面是抽象意义上的分析，现在针对一个具体的法律行为进行分析。王利明教授提出一个认同法律行为“合法性”而存在的一个逻辑问题。他提出说，比如一个订立合同的行为，这必然是一个法律行为。根据法律行为具有合法性这一前提，那么订立合同的行为也具有合法性，那么这合同应该是合法的，又怎么会出现合同因为违反法律的规定而归于无效的后果呢？B19对此笔者试着作出一定的解释。首先订立合同的行为，不属于法律规定的直接就要产生义务甚至责任的不利益情形，相反，法律承认行为人和相对人具有获得法律利益的可能性，行为不具有可归责性。这里说明的就是该行为具有“合法性”，属于合法行为。行为人订立合同并希望合同发生法律效力的愿望有实现的可能性。这是第一层的判断，针对的对象是订立合同这一行为。至于订立的合同是行为人作出的意欲发生法律效果的意思表示，该意思表示能否产生行为人想要发生的法律效力，能否对当事人产生现实的拘束力，还要经过具体法律的判断，当然这种判断是消极性的，法律不是积极的进行干预，法律只是列明了有限的强制性禁止性规定，只要订立的合同没有违反这些规定，合同便是合法的，能取得行为人意欲产生的法律效力，否则，合同的效力将可能产生效力待定、可撤销、甚至无效的法律效力。所以，订立合同的行为是合法的，与合同的合法是两码事。虽然都要经过法律的判断，但是法律判断的依据不同，内容不同。两次法律判断，此“法”非彼“法”也。
五、最后总结
笔者并不支持《民法通则》第五十四条的法律规范，诚如学者所说，法条所述的确有着浓重的公权力介入的嫌疑。定义法律行为的时候，这样的界定的确有失偏颇。在我国，私法自治刚刚进入人们的视线不久的今天，人们还对享有的权利诚惶诚恐的情况下，我们对自己拥有什么权利还不清楚的情况下，的确不应该过分强调“合法性”，来干扰民众的视听，立法上我们的确应该在立法上淡化“合法性”这一概念，让人们去习惯享有自由意志。但是在学理上我们却不能因此认为法律行为不具有合法性。法律行为是合法行为的下位概念在学理上依旧是一个无可争议的事实。
参考文献：
［1］ 薛军：“法律行为‘合法性’迷局之破解”，载《民商研究》2008年第2期；
［2］ 史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版；
［3］ ［德］迪特尔·施瓦布著，郑冲译：《民法导论》，法律出版社2006年版；
［4］ ［德］迪特尔·梅迪库斯著，邵建东译：《德国民法总论》，法律出版社2000年版；
［5］ 胡长清：《中国民法总论》，中国政法大学出版社1997年版；
［6］ 王泽鉴：《民法概要》北京大学出版社2011年版；
［10］ 我妻荣著，于敏译：《新订民法总则》，中国法制出版社2008年版；
［11］ 王利明：《民法总则研究》，人民大学出版社2003年版；
［12］ 康德：《道德形而上学探本》，商务印书馆，1959 年版；
［13］ ［德］卡尔·拉伦茨著，王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀栻译：《德国民法通论》，法律出版社2003年版；
［14］ 朱庆育：“法律行为概念疏证”，载《中外法学》2008年第3期；
［15］ 董安生：《民事法律行为》，中国政法大学1994年版。
注解
① 王利明：《民法总则研究》，人民大学出版社2003年版，第507页。
② 薛军：“法律行为合法性迷局之破解”，载《民商研究》2008年第2期（总124期），第45页
③ 史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000版，第305页。
④ ［德］迪特尔·施瓦布著，郑冲译：《民法导论》，法律出版社2006年版，第298页。
⑤ 王利明：《民法总则研究》，人民大学出版社2003年版，第509页。
⑥ ［德］卡尔·拉伦茨著，王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀栻译：《德国民法通论》，法律出版社2003年版，第23页。
⑦ ［德］迪特尔·施瓦布著，郑冲译：《民法导论》，法律出版社2006年版，第299页。
⑧ ［德］卡尔·拉伦茨著，王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀栻译：《德国民法通论》，法律出版社2003年版，21-24页。
⑨ ［德］哈腾保尔著，孙宪忠译：“法律行为的概念——产生以及发展”，载《民商法前沿》（第1、2辑），第139页
⑩ ［德］哈腾保尔著，孙宪忠译：“法律行为的概念——产生以及发展”，载《民商法前沿》（第1、2辑），第139页
B11 董安生：《民事法律行为》，中国政法大学出版社1994年版，第92页。
B12 胡长清：《中国民法总论》，中国政法大学出版社1997年版，第180-184页。
B13 王泽鉴：《民法概要》，北京大学出版社2011年版，第63-64页。
B14 我妻荣著，于敏译：《新订民法总则》，中国法制出版社2008版，第218-220页。
B15 史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000版，第302-304页。
B16 康德：《道德形而上学探本》，商务印书馆1959年版，第43 页。
B17 胡长清：《中国民法总论》，中国政法大学出版社1997年版，第184页。
B18 朱庆育：“法律行为概念疏证”，载《中外法学》2008年第3期，第337页。
B19 王利明：《民法总则研究》，人民大学出版社2003年版，第510页。