我国共犯论刑法知识的渊源考察与命题辨正
摘 要：我国共犯论逻辑体系的历史嬗变和最终形成是一种历史的文化选择，其刑法知识渊源主要有我国传统刑法知识、苏俄刑法知识和德日刑法知识三个方面，是综合吸纳和考量既有的“自我”和“他者”刑法知识的结果，因而难以简单地以刑法知识“从苏俄化到德日化”命题来进行某种学术上的是非判定。“从苏俄化到德日化”的学术命题在本质上是某种“全盘西化”思想意义上的学术立场，其核心是主张以西方德日刑法文化为中心来审查中国现有刑法知识体系并重新建构中国未来的刑法文化，因而其本质上是某种“移植刑法学”的学术主张，难以获得正当性。我国共犯论刑法知识体系建设只能是在借鉴吸纳包括德日刑法学和苏俄刑法学等在内的他国刑法学理论的基础上改进完善自我，但绝不是丧失自我的“从苏俄化到德日化”；完善方向应当是“根据中国的理想图景”建设性地审查和完善既有的我国共同犯罪理论的汉语刑法知识体系框架，以刑法知识“中国本土化汉语化”命题取代“从苏俄化到德日化”命题，科学理性地反思我国共同犯罪理论的宏观体系定位，全面深入地研讨我国共同犯罪理论的微观疑难问题，以加固我国共犯论汉语刑法知识体系的规范定型并稳中求进地实现我国汉语刑法知识增量、逻辑自洽与理论创新。
关键词：共犯论；德日刑法知识；去苏俄化；中国本土化；汉语化
中图分类号：DF611
文献标识码：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2013.06.08
我国共犯论在通常语境下指涉共同犯罪理论整体（广义共犯论与整体共犯论），在特别提示的语境下则可以指涉相当于德日刑法学中与“正犯论”相对的仅限于帮助犯与教唆犯的理论（狭义共犯论，有时还包括组织犯在内）。通过多年来全体刑法界同仁的共同努力，我国共犯论业已形成了较为成熟的占通说地位的共同犯罪理论逻辑体系（后文详述）。而近十年来，我国学术界针对共犯论中的众多理论问题展开了学术探讨，呈现出某种学术繁荣景象。在这些学术争议中，我国著名刑法学家陈兴良教授在其新著《刑法的知识转型（学术史）》一书中，基于促进我国刑法知识转型的学术使命，以“共犯论的嬗变”为题（该书第十四章），“以我国共犯论的嬗变为经线，以共犯的基本问题为纬线进行学术史的考察”，在系统分析研讨我国共犯论逻辑体系历史嬗变及其知识渊源考察的基础上，提出并论证了包括我国共犯论在内的“我国的刑法知识开始了一个从苏俄化到德日化的逐渐但却有力的演变过程”的学术观点[1]，具有比较突出的代表性和学术影响力。但是，笔者发现陈兴良教授在其学术论证过程中存在一定瑕疵，其提出的某些学术命题和学术观点值得商榷，其得出的部分学术论断尚待进一步研究论证。为此，本文针对陈兴良教授关于我国共犯论刑法知识体系之知识渊源的论断及提出的相关学术命题展开学术研讨，就教于陈兴良教授及学界其他同仁。
一、我国共犯论刑法知识体系的渊源考察
陈兴良教授将我国共犯论的刑法知识嬗变归纳为共犯论的流变、正犯与共犯的区分、共犯二重性说的衰败、部分犯罪共同说的接受、共犯处罚根据论的引入、单一正犯体系的兴起等六点内容，其中较为详细地考察论述了上列共犯论刑法知识的渊源问题，得出我国传统共同犯罪理论的刑法知识渊源主要是苏俄刑法知识，后来逐渐引入德日刑法知识（渊源）并出现从苏俄化到德日化的演变过程的结论[1]。但这一结论可能有失客观公允。为了更加客观、更有针对性地对我国共同犯罪理论进行刑法知识渊源上的考察分析，本文在参考和观照陈兴良教授对我国共犯论的刑法知识嬗变的归纳的基础上，特按照我国占通说地位的共同犯罪理论逻辑体系，从共同犯罪的概念法定化、共同犯罪的成立范围、共同犯罪的构成、共犯的性质、共犯的分类与处罚等五个方面，对我国传统的占通说地位的共同犯罪理论的刑法知识体系及其知识渊源加以理论描述，并提出新的考察分析结论。
（一）共同犯罪的概念法定化
我国《刑法》第25条（以及我国1979年《刑法》第22条）明确给出了共同犯罪的法定概念，即“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”。共同犯罪的概念法定化具有重要的理论价值和学术意义，正如陈兴良教授所指出，“我国刑法中的共同犯罪的概念是共同犯罪理论的基石。只有从我国刑法中的共同犯罪的概念出发，才能正确地揭示共同犯罪的性质，科学地确定共同犯罪的范围和辩证地理解共同犯罪的构成。”[2]如果说共同犯罪的概念法定化是一种关涉共犯论刑法知识的文化选择（作为我国共同犯罪理论的基石），那么，这种文化选择的刑法知识渊源何在呢？对此，陈兴良教授曾经指出，“我国刑法中的共同犯罪的概念，不是立法者随心所欲的杜撰，而是对历史上莫衷一是的诸种共同犯罪学说进行批判地借鉴的基础上形成的。”[2]此言不差，我国共同犯罪的概念法定化并将其作为我国共同犯罪理论的基石，其刑法知识渊源可以说主要有我国传统刑法知识和以苏俄为代表的社会主义国家刑法知识。
共同犯罪的概念法定化之中包含有浓郁的中国法文化传统。我国《唐律》关于共同犯罪的规定已相当完备而富有特色，且自唐以后的宋、元、明、清之历朝刑律均承袭了《唐律》关于共同犯罪的规定，无大变动[2]50。而针对《唐律》规定之“诸共犯罪者，以造意为首，随从者减一等”，《唐律疏议》的解释是：共犯罪者，谓二人以上共犯，以先造意者为首，余并未从参见：唐律疏议[M].北京：中华书局，1983：115-116.。可以看出，作为刑法规范解释文本的《唐律疏议》对“共犯罪”进行了规范解释，在一定意义上彰显了共同犯罪概念法定化、共同犯罪仅限于二人以上共同故意犯罪等中国法文化传统的刑法知识特点；其“造意者”和“随从者”之共犯人二分法规范定型，也较为明确地标示了以共犯人地位和作用为标准而对共犯人进行分类的中国法文化传统。无疑，以我国《唐律》和《唐律疏议》关于共犯罪者的规定与解释来对照观察我国现行《刑法》第25条之规定，我们可以发现我国刑法古往今来关于共同犯罪概念法定化的法文化传承关系。
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