共犯关系脱离之研究

摘要共犯关系的脱离是指自共犯关系形成至犯罪完成的整个犯罪过程中,部分处于共犯关系的人自动的从该共犯关系中解脱出来,但其他共犯人基于新的共犯关系继续实施犯罪的犯罪形态。脱离的部分共犯对脱离后其他共犯人的行为不承担责任。关于共犯脱离的标准,有四种主流学说:共同意思欠缺说、障碍未遂准用说、因果关系切断说和共犯关系解消说。在赞同共犯关系解消说的基础上,本文认为成立共犯脱离条件是:首先脱离者要自动放弃犯意,其后要有达到解消原来共犯关系程度的脱离行为。

关键词共犯关系 共犯脱离 共犯中止

中图分类号:D924.1 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2009)05-016-03

共犯关系的脱离是与共同犯罪的中止密切相关的一个概念。理论上通常认为,在共同犯罪中,共犯人之间相互配合、相互依赖,在共同的犯罪意思支配下指向同一的犯罪事实,从而形成一个统一的犯罪活动整体。所以部分共犯人要成立犯罪中止,除自己主动停止犯罪的实施外,还必须阻止其他共犯的行为或有效防止结果的发生,也就是要具备单独犯中止要件中的有效性要件,否则无共犯中止成立之余地。但是实际上有效性要件往往得不到满足,实践中经常发生行为人虽真挚地阻止其他共犯的行为或防止结果的实现,但共同犯罪仍然既遂的情况。对这种情况,由于不符合共犯中止的有效性要件而不成立中止犯,行为人仍然要对共犯既遂后果负责,中止行为只是量刑时的酌量事由,这对已尽真挚努力的共犯来说,过于严酷。为了解决这一不公平现象,弥补刑事立法关于共犯中止规定的不足,大塚仁教授提出了脱离共犯关系的概念,并得到不少学者所赞同。

一、共犯关系脱离的概念和机能

(一)共犯关系脱离的概念

大塚仁教授认为,共犯关系的脱离仅仅指实行着手后、达到既遂之前,一部分共犯实施了中止自己行为的行为,并为阻止共犯的完成作出了真挚的努力,但是还是达到既遂,可以对其为中止作出的认真努力予以评价,应肯定为共犯关系的脱离。

大谷实教授认为,共犯关系的脱离是指共犯关系成立之后,完成犯罪之前,部分处于共犯关系的人切断与共犯的关系而从该共犯关系中解脱出来,其他共犯人基于共犯关系实施实行行为,引起了犯罪结果的场合。

西田典之教授将着手之前的中止称为脱离共犯关系,而将着手之后的中止称为共犯的中止犯,他认为在着手实行前脱离共犯关系的人的罪责,不应该作为是否成立中止犯的问题来探讨,而应作为共犯论的固有问题来探讨。脱离者的中止行为若将已经实施的加功行为与此后其他共犯者的行为、结果之间的因果关系切断,则不能作为共犯承担责任。

我国刑法学界有学者认为,共犯关系的脱离是指发生在直接实行者着手实施犯罪之前,一部分共同犯罪人自动放弃犯意,实施脱离共犯关系的行为,从而对脱离后的其他犯罪人实施的犯罪行为不承担刑事责任的情况。

以上观点的不同之处在于对共犯关系的脱离可以发生的阶段的理解。在德、日刑法中,由于着手前的共谋和预备行为原则上不可罚,在刑法总则中没有规定处罚共谋和预备行为的一般原则,只在分则中规定了对部分重罪的共谋和预备行为的处罚,所以刑法总则理论对犯罪形态的研究重点在行为着手后,犯罪中止仅指着手后的中止,大塚仁教授认为共犯关系脱离只能发生在实行行为的途中也是受这种理论思维的影响。但是在德、日刑法中,对部分重罪的共谋和预备毕竟是可罚的,因此在着手前也可能存在共犯中止或脱离需要处罚的情况。

国内部分学者认为共犯脱离只能发生在直接实行者着手实施犯罪以前的理由是,根据刑法理论,各共犯人之间已经形成共犯关系,如同犯罪既遂后的恢复原状不能改变行为的犯罪性一样,共犯关系不能再解除。在此,该论者把共犯关系的脱离等同于共犯关系的解除,认为共犯关系的脱离只能存在于着手之前,因为那时还没有形成共犯关系,共犯关系的脱离不是用来弥补共犯中止之不足,而是为了解决着手前的共犯关系解除问题。其实,按照共犯理论,共犯关系在着手前业已形成,共犯人无论是在着手前脱离共犯关系,还是在着手后脱离共犯关系,都只是个别共犯人对共犯关系的脱离,并不意味着整个共犯关系的解除(尽管在某些情况下,个别共犯人的脱离会造成整个共犯关系的解体)。

我国的传统刑法理论一般承认犯罪预备阶段存在实行行为,并将准备工具、制造条件等预备行为规定为犯罪行为。若认为犯罪脱离不能出现在预备阶段,否认预备阶段的共同正犯,则会出现与我国传统刑法理论的不协调。

笔者认为,共犯关系的脱离,指自共犯关系形成至犯罪完成的整个犯罪过程中,部分处于共犯关系的人自动的从该共犯关系中解脱出来,虽为阻止犯罪做出了一定的努力,但其他共犯人基于新的共犯关系继续实施犯罪的犯罪形态。脱离的部分共犯对脱离后其他共犯人的行为不承担责任。

(二)共犯关系脱离的机能

共犯关系脱离概念的提出具有理论和实践的重要意义。

首先,如上所述,共犯关系脱离理论的提出解决了“虽为中止作出了努力但没能防止结果发生的共犯者的刑事责任问题。”具有弥补共犯中止之不足的意义。

其次,各国设立犯罪中止制度目的是鼓励在犯罪过程中积极中止犯罪,从而实现特殊预防和更有效保护合法权益的目的。但由于在共同犯罪中所处的地位和所起的作用不同,有些共犯人即使想中止犯罪,也无力阻止住其他共犯人的行为或防止结果的实现。要满足中止的条件不容易,“黄金桥”已然变成了“独木桥”。这就会使这些共犯人因没有退路而硬抗到底,甚至实施更加严重的犯罪。如果在共犯中止之外设立共犯脱离制度,并对脱离共犯关系之人从轻处罚,则有利于分化、瓦解共犯体,同时使共犯人在能导致结果发生时,停止自身的共犯行为或积极、真挚地阻止结果的发生。

最后,共犯关系脱离制度的设立有利于刑法体系化之功能。共犯脱离制度来源于犯罪中止救济之不足,使不具备成立共犯中止但却真挚停止自己行为的共犯人,因为有共犯脱离的存在而适用宽大处理,从而使其承担的刑罚不至于过于严酷。在构成条件和处罚上脱离本身又与犯罪中止有别,具有自身独立的性质。若在共犯既遂与中止之间再引人脱离概念,则既不损害中止原来意义,又解决了实践中存在的共犯人退出共犯的现象,使原有的刑法理论保持稳定的体系化,实现了共犯人的刑罚个别化。

二、日本刑法学界关于共犯关系脱离标准学说之评析

虽然日本刑法中没有规定共犯关系的脱离,但迄今为止,日本的相关理论和判例已逐渐形成了较为独到的共犯关系脱离的理论学说,研究极为全面和深入。在此首先谨以日本刑法学界的主流学说为对象进行评析,以更好的研究共犯关系脱离的成立要件。

(一)共同意思欠缺说

井上正治教授于1979年对共犯的中止犯的成立要件提出疑问,主张在共同正犯关系中,只要欠缺意思联络,就不能再认为每个共犯的行为均是共犯整体行为,为阻止犯罪结果的发生所付出的努力的真挚程度是判断意思联络是否已中断的重要标准。但遗憾的是,井上教授并未就此充分展开并提出共犯脱离的理论。其后,冈野光雄教授指出:“在共同意思主体说看来,只要放弃并向其他共犯表明已放弃共同实行这一犯罪意思,并得到其他共犯的认可,则认为至此所形成的共同意思主体已经解消或消灭。”

笔者认为该说并不妥。第一、这里探讨的是共犯脱离其本身的成立要件,不能简单地将其还原为共犯的成立要件。所以,共犯之间的意思联络是成立共犯不可或缺的要件,但仅以缺乏意思联络为理由,而得出对脱离后的行为不承担罪责这一结论,缺乏足够的说服为。第二、因为单纯的欠缺意思联络尚不足以成立中止犯,所以完全不考虑诸如提供犯罪工具等客观因素,实为不妥,难免有扩大免责范围之虞。

(二)障碍未遂准用说

大塚仁教授认为,共犯脱离是为了补救共犯中止而提出的,共犯脱离仅指共犯实行后、达到共犯既遂前,一部分共犯人实施了中止自己的行为,并为阻止共犯的完成作出了真挚努力但没有构成共犯中止的情形。既然中止犯是有关未遂的规定,那么,在共同正犯已达到既遂的场合,则不再有成立中止犯之余地,并以此为不变的前提,提出了共犯关系的脱离(障碍未遂准用说)这一新的学说。

该说的主要内容可以归纳为以下四点:第一、脱离仅限于着手实行之后、既遂之前(但帮助犯的脱离也可发生在着手之前);第二、具体而言,由①真挚的中止行为未能奏效而最终发生了犯罪结果、②其他的共同正犯对脱离表示认可(仅限于处于被动或消极地位者)等两种情形构成;第三、①与②的要件分别是,存在真挚的中止行为、相互利用、相互补充的关系(心理性因果关系)已被切断;第四、其法律效果为,仅对脱离之前的行为承担罪责(准照障碍未遂)。

笔者认为,第一,如前所述,根据我国的刑法理论,脱离可发生在共犯关系成立到犯罪完成的任何阶段,故大塚仁教授认为脱离只存在实行后的观点对我国的刑罚理论而言是不可取的。第二,大塚仁教授的共犯脱离理论,对于那些实施了真挚的中止行为却未能阻止其他共犯实施既遂罪的行为人而言,具有补救对策作用,对此应予以积极评价。然而,尽管行为人实施了真挚的中止行为,如果行为人在中止行为之前所实施的共犯行为与既遂结果之间存在明显的因果关系,对此却仍作为障碍未遂来处理,其理论根据并不充分,只是一种“应景之策”而已。

(三)因果关系切断说

平野龙一教授从因果共犯论的角度出发研究共犯关系的脱离,以共犯的处罚根据为基点,着眼于脱离者自身的行为对结果所造成的物理性和心理性因果影响是否已被切断。其基本观点在于,在因脱离行为而切断了与结果之间的因果性的场合,第一、如果脱离发生在着手实行之前,则脱离者一般不承担任何罪责(但可能成立预备犯);第二、如果发生在着手实行之后、既遂之前,则对脱离之前的部分承担未遂罪责(如具备任意性要件,则成立中止犯),而对其他共犯在脱离之后所实施的行为、所造成的既遂结果并不承担罪责。西田典之教授在坚持因果关系说的基本立场的情况下,提出了“因果关系切断缓和说”,认为无须完全切断因果关系。

尽管该说处于通说地位,但仍受到不少批判。有学者指出:“如不存在因果关系,当然应免受刑责,完全没有必要将其设定在共犯关系的脱离这一框架之内”。因果关系是否真能被切断?物理性和心理性因果关系的切断标准何在?在诸如提供决定性信息或提供技术性帮助的场合,只要其他共犯利用该信息或技术实施了犯罪,因果性就依然在延续。并且,心理性影响一旦形成,要完全消除几乎不可能。故,该说的最大问题在于,“如考虑因果性是否已被切断,那么,绝大多数情况下就难以肯定(共犯的)脱离”。西田典之教授认为,如果某种中止行为理当能够阻止犯罪的完成,但由于意外障碍而没有阻止时,应认定为中止犯。该种观点实际上与其所主张的因果共犯论观点不一致。

(四)共犯关系解消说

大谷实教授以因果关系切断说为基础,立足于脱离前后的共犯关系是否是同一共犯关系这一角度,提出了共犯关系解消说,即“脱离必须达到解消既存共犯关系的程度。”

共犯关系解消说区别于因果关系切断说的关键之处在于,共犯关系解消说认为在脱离之时,结果并未发生,犯罪尚处于未遂(或预备)阶段,因此应从其后的犯罪行为及其结果是否由并不包括脱离者在内的新的共谋关系所引起的这一角度来研究。此说以共犯关系是否被解消作为判断成立脱离的标准,即在行为人退出共犯关系之后,其他共犯是否通过犯意的再确认而形成新的共谋(合意),并据此继续实施犯罪。

解消说主要包括以下内容:在着手之前脱离,除因在共谋之时提供了凶器等共犯关系依然存续场合之外,一般只要作出脱离的意思表示,并得到其他共犯的认可即可。原则上,着手之后很难成立脱离,但是在实行行为的途中表示脱离意思;并得到其他所有共谋者的认可;通过积极实施能防止结果发生的行为而阻止了其他共犯的实行行为,进而使得基于当初的共谋所实施的行为归于没有发生,即可认定共犯关系已经归于解消。

笔者基本赞同该说,在判断一般共犯关系是否解消、是否构成共犯脱离时,应同时具备脱离者的主观认识与社会一般人的客观评价这两个基本要件。首先,部分共犯做出任意性脱离行为(口头或动作),并已经为其他共犯所认识;其次,在社会一般人看来,脱离之后,原共犯关系已经解除,之后的犯罪行为理应视为新的共犯关系的单独犯罪行为。至于“脱离的意思需得到其他共犯的认可”,笔者认为,认可不是所有案例中都必须的,如在一些集团罪中的末端参与者,在预备阶段,不是都需要认可这一要件。并且这里的认可只要达到认知、了解即可,不能规定的过于苛刻。

三、共犯关系脱离的成立要件

在赞同共犯关系解消说的基础上,笔者认为,共犯关系脱离要达到解消原来共犯关系的程度,具体的共犯脱离的成立要件包括以下几点:

(一)自动放弃犯意

在国外刑法理论中,对于放弃犯罪的自动性之含义主要有三种不同观点:一是“非物质障碍说”,认为自动性意味着行为人是在客观上没有任何物质障碍的情况下停止和放弃犯罪的;二是“衷心悔悟说”,坚持自动性必须是行为人基于真诚悔悟而停止和放弃犯罪的;三是“任意中止说”,主张自动性是行为人在心理上非因外部障碍的情况下而停止和放弃犯罪的。此处放弃犯意的“自动性”,应和犯罪中止的自动性涵义一致,。按照主客观相统一的刑法原理,犯罪中止的自动性是指行为人出于自己的意志而放弃了自认为当时本可继续实施和完成的犯罪。犯罪中止的自动性意味着,行为人在主观上放弃了犯罪意图,在客观上停止了犯罪的继续实施和完成。

(二)实施了脱离共犯关系的行为

何为脱离共犯关系的行为,应以是否解消原来的共犯关系,使新的共犯关系形成为标准。根据表现形式的不同,可将脱离行为分为消极的脱离行为与积极的脱离行为。

消极的脱离行为是指脱离者将脱离共犯关系的意思传达给其他共犯,或通过撤回自己的加功行为向其他共犯表明脱离共犯关系的意思即可,无需付出采取措施阻止其他共犯实行犯罪的真挚努力即可成立共犯关系的脱离。消极脱离行为只能发生在共同犯罪着手之前,而且一般是针对在共犯关系中处于被动和被支配地位的共犯,比如共同犯罪中处于被动、消极地位的帮助犯、胁从犯以及犯罪集团中的一般参加者等。由于这些犯罪人对犯罪的实施并不起主导、支配地位,因此只要消极地将脱离共犯关系的意思传达给对方或者单纯地撤回自己的加功一般就可以消除自己的加功行为对正犯的影响,解消原来的共犯关系。这种消极行为,无论是明示还是默示,只要让其他共犯人理解了其脱离意思,知道脱离人不再是其共同犯罪的参与人就可以了。如帮助者没有按约定提供帮助工具或答应放风者没有出现在现场就足以使其他共犯了解其脱离的意思。

积极的脱离行为就是指脱离者采取措施阻止他人犯罪或为此做出了真挚努力的情形。一旦共同犯罪发展到着手阶段以后,无论共犯者在共犯关系中处于何种地位和发挥何种作用,要想成立共犯关系的脱离,必须付出阻止其他共犯犯罪或防止犯罪结果发生的真挚努力。因为共同犯罪在进入到实行阶段以后,已形成稳固的犯罪统一体,这个稳固的犯罪统—体的形成是各个共犯人共同加功的结果,每个共犯人都是这一稳固统一体的促成者,所以任何共犯人要想脱离共犯,必须付出瓦解共犯统一体的真挚努力。同时,着手前,对支配型的共同犯罪人而言,即在共同犯罪中起着领导、指挥、主动等地位或作用的共同犯罪人,如犯罪集团的首要分子、教唆犯等,也应实施积极的脱离行为。由于这类犯罪在共同犯罪中起支配作用,因此不同于一般的共同犯罪人,他们也必须采取积极的作为将自己给予犯罪实行的效果予以消除才能成立共犯关系的脱离。

积极脱离行为中的真挚努力一般包括以下几种:一是使其他共犯者放弃犯意,只要其他共犯者答应放弃犯意即可,至于是否真正地放弃犯意并不影响行为人脱离共犯关系,因为脱离者已将自己给予犯罪实行的效果予以消除。二是采取力所能及的措施防止犯罪结果的发生。三是向向国家有关机关告发、举报的,这种行为既可以作为前两种行为失败后实施的一种补救行为,也可以单独实施。四是其他阻止方法,如向被害人通报等。

四、共犯关系脱离者的刑事责任

虽然一般国家的刑法都没有规定共犯关系脱离,但理论和审判实践一般认为,脱离者对脱离共犯关系后其他共犯继续实施的犯罪行为,一般视为新的共犯关系实施的犯罪行为,脱离者不必为之负责。

对于脱离者脱离前的行为,从司法实践与有关国家的刑法规定来看,一般也是免予处罚或从轻、减轻的。德国、日本等国家的刑法没有专门规定对脱离的刑罚,结合具体案情进行具体分析,一般是将共犯脱离作为中止犯或未遂犯处罚。一是在犯罪预备阶段脱离共犯关系,一般不予处罚,但在特例情况下给予适当处罚,如预备行为构成犯罪、共谋实行爆炸或抢劫金融机构等。二是在实行犯罪阶段脱离共犯关系,则对脱离前的犯罪实行行为,比照其他达到既遂的共犯,适用中止犯或未遂犯处罚。

有学者认为,德、日刑法把共犯脱离作为中止犯或未遂犯处罚多有不妥。脱离者毕竟是自动停止犯罪,而且很多情况下还为阻止犯罪或防止结果发生付出了真挚努力,相对于未遂犯来说,人身危险性显然要轻得多,如果和未遂犯给予同样处罚,明显有失公平;但和犯罪中止相比,脱离者毕竟没能防止犯罪或结果的发生,在客观危害性上也显然要重于中止犯,按照中止犯处罚未免又过轻。所以,应该在犯罪未遂与中止之间为共犯脱离另设独立的罚则,对于共犯脱离者应当从轻、减轻或者免除处罚。

如上文所述,共犯脱离的提出就是为了弥补共犯中止的不足,解决虽为中止作出了努力但没能防止结果发生的共犯者的刑事责任问题,故对构成共犯脱离的行为人脱离前的行为,应该在接近或等于犯罪中止的标准之下认定刑事责任。从刑事政策上来说,这样处理无疑是给犯罪者“架设后退的金桥”,对于鼓励犯罪人改过自新,瓦解、分化和打击犯罪组织显然具有重要的现实意义。

笔者认为,具体而言,对于实施了积极脱离行为的脱离者,其实施了真挚的努力行为,没有构成中止是因为客观原因,故对此种脱离行为可以比照犯罪中止的处罚原则。对于着手前的脱离,应当免除处罚。对于着手后的脱离,对个别情节轻微,脱离时间早、自己的行为没有造成法益的实质性侵害的,也应当免除处罚;造成危害的应当根据具体情况减轻或从轻处罚。

对于实施了消极脱离行为的脱离者,其脱离行为如前所述,只能发生在着手之前。此种脱离者只是自动停止了自己的犯罪行为,使自己脱离了共犯关系,和共犯中止行为相差甚远,故对脱离前的行为,一般应当免除处罚,需要承担责任的应当减轻或从轻处罚。

总之,尽管有关共犯脱离的理论尚待进一步研究,但为了切实体现刑事政策的宗旨,公正准确地评价脱离者的罪责问题,笔者倡导,我国刑法理论界与实务部门应当引入共犯关系脱离这一理论范畴,尽快形成一套有利于司法实践操作的理论体系,以更好的发挥共犯脱离理论的作用,解决实际问题。

注释:

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