正当防卫实体及程序难题研究
摘 要：正当防卫中不法侵害除特殊防卫外，不限于暴力侵害，也不限于构成犯罪的刑事不法侵害。正当防卫可以针对无责任能力人。正当防卫的限度应坚持先审查必要性，再进行优越利益判断和法益衡量，具体来说，应当注意区分防御型防卫和攻击型防卫、一体性、动态情境等五项规则。正当防卫案件的结案程序应当区分情况由公安机关撤案、检察机关不起诉和法院判决。
关键词：正当防卫 不法侵害 防卫过当 结案程序
山东聊城于欢案、江苏昆山于明海案，将刑法中正当防卫这一“沉睡”条款激活。实践中确实存在大量本该认定为正当防卫的行为而被作为犯罪处理。这是值得我们反思的。从司法适用的角度看，正当防卫面临着诸多实体性和程序性难题，本文拟对其中几个常见的实体及程序难题进行分析。
一、正当防卫中的“不法侵害”问题
根据我国《刑法》第20条第1款规定，我国刑法理论通说认为，不法侵害是正当防卫的起因条件，没有不法侵害就谈不上正当防卫。如何理解这里的“不法侵害”就成为首要的问题。
（一）“不法侵害”是否限定为暴力侵害
实践中发生的正当防卫案件，大多数是针对暴力侵害行为，加之《刑法》第20条第3款的特殊防卫限于暴力行为，就产生了对非暴力侵害是否可以进行正当防卫的问题。
笔者认为，正当防卫所针对的不法侵害可以是对人身的暴力侵害，也可以是对财产、自由、名誉等以相对平和的方式侵害。
首先，从刑法的规定上看，《刑法》第20条第1款并没有将正当防卫的起因条件限定为暴力不法侵害，而只是规定“为了国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害”。从刑法的这一规定看，这里的不法侵害既可以是针对人身权利，也可以针对财产权利，还可以是其他权利；对行为方式并没有限定为暴力方式。德国学者罗克辛也认为，正当防卫“在原则上是所有个人法益都具有的，也就是生命、健康、自由、财产、保管（Gewahrsam）、婚姻、房屋权，等等。”[1]但是，在我国司法实践的传统观念里，似乎难以接受针对盗窃等以平和方式侵害财产权的行为进行正当防卫。[2]
其次，正当防卫作为阻却违法事由，无论采取我国和日本刑法理论通说法益衡量说，还是德国刑法理论流行的个人保护（保全）说、法保护（法确认）说，都不会将不法侵害限定为暴力侵害。为了保护更优越的法益，即使不是暴力侵害，只要具备紧迫性等其他正当防卫的要件，就可以进行正当防卫；同样，为了保全个人利益或确认法规范、法秩序的有效性，即使是非暴力侵害，该防卫的也要进行防卫。比如下面这个案例：
[案例1]张某某陷入传销组织，身份证和手机被没收，即使上厕所也得两三人跟踪看守，被非法拘禁近20天，期间受到多次殴打，多次逃跑未能成功。2018年2月10日凌晨，张某某在监管人员王某某的看守下上厕所时，双方发生争执，王某某被指动手掐住了张某某的脖子，张某某反击时用羽绒服帽檐上的带子将对方勒死。[3]
此案中，张某某在传销组织被非法限制人身自由，其人身自由正在遭受不法侵害，应当说是符合正当防卫起因条件的。
最后，司法实践将正当防卫的紧迫性条件错误地理解為行为方式只能是暴力。事实上，不管不法侵害的对象是人身权还财产权甚至人格权，也不论行为方式是暴力的还是平和的，关键在于要符合紧迫性的要求，也就是正当防卫所针对的不法侵害必须是急迫的，即“是指法益侵害的危险是紧迫的，或者法益侵害现实存在或者已经迫近。在存在这种状况的场合，无暇去寻求公权力机关的保护，为了保护正面侵害之危险的法益，就有必要去实施某种反击行为”，正是基于此，“正当防卫和紧急避险一同被称为紧急行为”。[4]
（二）“不法侵害”中的“不法”如何理解
正当防卫中的不法侵害之“不法”是仅限于犯罪行为，还是包括一般违法行为？我国刑法学界对此有争议。但通说认为，这里的“不法”不需要达到构成犯罪的程度，既可以是犯罪行为，也可以是其他一般的违法行为。司法实践应当坚守通说观点。
首先，我国《刑法》第20条使用的是“不法”，并没有使用“犯罪”，因此，从文理解释的角度来说，没有理由将不法侵害限定为犯罪行为。“要称为‘不法’，没有必要非得是该当了构成要件的‘侵害’”。[5]
其次，正当防卫作为一种紧急自卫权，在当时急迫的情况下，要求防卫人判断对方行为是构成犯罪还是一般违法，是不现实的。比如对方的殴打行为是否可能导致轻伤以上后果、对方的盗窃财物是否可能达到数额较大的标准，防卫人根本无法判断。
二、对无责任能力的人能否防卫的问题
对于未达刑事责任年龄、不具有刑事责任能力的人的不法侵害，能否正当防卫？这是我国刑法理论颇具争议的问题，传统学说认为正当防卫中的不法侵害只能是达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人的行为（以下简称责任能力必要说）。刑法学者冯军教授在评论昆山于明海案时也持类似观点。[6]
笔者认为，责任能力必要说是不妥当的，司法实践中应当舍弃这种观点。
首先，我国《刑法》第20条第1款中的“不法侵害”并没有排除儿童、无责任能力的精神病人和醉酒者实施的侵害行为。如前所述，如果认为这里的“不法”仅仅是刑法上的刑事不法，根据犯罪构成三阶层理论，不法也应当属于违法性阶层，行为人有无达到责任年龄、有无责任能力属于有责性阶层的问题。责任能力必要说其实是早已过时的主观违法性论的立场。但是在客观违法性论占据主流的背景下，固守主观违法论是不合时宜的。如果认为这里的“不法”还包括其他违法行为，那么就更没有理由限定为达到责任年龄、具有责任能力的人的行为，因为即使未成年人或精神病人侵害他人利益，其法定监护人也应当承担侵权责任，依然属于违法行为，在法律上也不会评价其为合法行为。
其次，正当防卫作为阻却违法事由，本质上是为解决现实生活中利益冲突问题，为保护一种利益而牺牲另一种不值得保护的利益。从这个意义上，只要是侵害法益的行为，不管有无责任能力，为了保护处于优越地位的利益，就可以进行正当防卫。即使针对酩酊大醉的人、精神病人、儿童、陷入错误认识的人、有过失行为的人造成的侵害也允许进行正当防卫。[7]这是正当防卫的立法初衷。
再次，正当防卫作为一种紧急情况下的自救行为，在行为当时难以苛求防卫人去判断对方是否达到责任年龄以及是否属于无责任能力的精神病人。否则，不利于保护防卫人的合法利益，也违背基本的常理。比如下面这个案例：
[案例2]王某某（13周岁半，身高170cm）跟随其父母一起参加邪教组织“全能神”，受邪教蛊惑，在一快餐店持刀追砍一女被害人张某某。面对这一突如其来的袭击，张某某随手拿起椅子砸向王某某，将王某某手中的刀打掉，并导致王某某手臂骨折（经鉴定，为轻伤）。
按照责任能力必要说，由于王某某只有13周岁，属于无责任能力人，不能正当防卫，张某某构成故意伤害罪。这个结论恐怕是难以接受的。面对突出其来的砍杀，张某某无法判断王某某有无已满14周岁。责任能力必要说为了解决这一不合理性又提出具体问题具体分析的方案，即如果防卫人不知道不法侵害者为无责任能力的人，可以实行正当防卫；如果防卫人知道不法侵害者为无责任能力的人，不得實行正当防卫；知道但别无他法可以避免的情况下也可以实行正当防卫。[8]这种解决方案在逻辑上不能自洽，按照主观的违法性的立场，对无责任能力者是不能进行正当防卫的，但这里又提出特定情况下可以进行正当防卫，这种理论上自相矛盾是难以接受的。况且，将能不能实行正当防卫奠定在防卫人“知不知道”“能不能躲得掉”上面，太过恣意。
三 、防卫的限度问题
我国《刑法》第20条第2款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。” 司法实践中，如何把握防卫的限度？笔者认为，我国的正当防卫限度标准应当坚持的标准：一是必要性原则，二是优越利益（法益衡量）原则。
首先，防卫限度的标准不能逾越刑法立法的规定。我国《刑法》第20条第2款关于防卫过当的立法标准是明确的：一是不能明显超过必要的限度，也就是必要性原则。这里的必要性可以借鉴德国刑法理论，即“为了制止攻击，基于客观的事前判断，防卫必须是适当的……说防卫是不是必要的，说的是防卫的行为，而不是防卫的结果。也就是说，考察的是防卫行为的性质和方式”。[9]二是不能造成不应有的重大损害。是否造成了不应有的重大损害，基本的判断标准就是优越利益（法益衡量）原则，即不能造成显著的法益不均衡，这是用来限制必要性的。换言之，不能认为只要是排除不法侵害所必要的行为，无论造成多大的损害，都是正当的。必要性原则必须要受到法益衡量原则的约束，这一点不能盲目移植德国那种“宽泛和凌厉”的正当防卫权。像德国那种开枪打死偷苹果的少年也成立正当防卫的观念，恐怕是国人无法接受的，我们不能从一个极端走向另一个极端。
至于《刑法》第20条第3款的特殊防卫问题，笔者赞同刘艳红教授的观点，即这一规定是特殊防卫而不是无限防卫，不存在没有任何极限和边界的正当防卫。[10]特殊防卫是针对严重暴力侵害的防卫，其本身也受必要性和优越利益原则的约束。《刑法》第20条第3款设定了两个限制条件，一是“严重危及人身安全的暴力犯罪”，这其实就是必要性条件；二是“造成不法侵害人伤亡”，这其实就是法益衡量（优越利益）原则。与《刑法》第20条第1款相比，在限度标准上，没有本质上的差别。至于《刑法》第20条第3款中“行凶”的界定并不困难，就是可能严重危及人身安全的暴力行为。
其次，从司法判例的立场看，必要性原则和优越利益（法益衡量）原则是可接受的。山东聊城于欢案二审判决指出，“评判防卫是否过当，应当从不法侵害的性质、手段、紧迫程度和严重程度，防卫的条件、方式、强度和后果等情节综合判定……在催债过程中未携带、使用任何器械……致一人死亡、二人重伤、一人轻伤，且其中一人系被背后捅伤，应当认定于欢的防卫行为明显超过必要限度造成重大损害。”[11]从该案判决书表述看，在必要性原则上，主张综合“不法侵害的性质、手段、紧迫程度和严重程度”以及对方有无“携带、使用任何器械” 的“武器对等”角度进行判断；在法益衡量原则上认为“致一人死亡、二人重伤、一人轻伤”明显超过必要限度。
笔者认为，就司法适用而言，归纳出可操作的规则可能比原理本身的探讨更为重要。在操作上应当把握以下几个规则：
（一）在必要性与优越利益（法益衡量）的关系上，应当坚持必要性审查在先，法益衡量在后
换言之，先进行必要性的判断，如果所采取的防卫手段根本是不必要的，则无须进行第二步的判断，直接认定防卫过当；如果符合必要性原则，则接下来进行第二步的法益衡量，通过法益衡量来判断是否造成了显著的法益失衡。实践中，要避免两种倾向：一是先进行法益衡量，“唯结果论”，认为只要造成重大伤亡的损害后果就一定是防卫过当。比如前述案例1蓝某某案，如果先看后果，造成了陈某某死亡，表面上看，损害的生命权与保全的财产权似乎不均衡，很容易得出防卫过当的错误结论。但是，如果先判断必要性，按照一般人的认知，发现小偷上前抓捕、扭送是理所当然的，蓝某某的追赶行为以及拉衣袖的行为都是在必要限度之内，不属于防卫过当。至于小偷挣脱摔倒死亡，那是其自我答责，属于意外事件。二是只要是排除侵害所必要的手段，无论造成多大的损害，一概认为不属于防卫过当。这种错误倾向就忽略了法益衡量对必要性的限制作用，从一个极端走向另一个极端，会导致防卫权的滥用。
（二）正当防卫的优越利益是质的优越，不是简单的量的计算
与紧急避险不同，正当防卫所侵害的利益即使大于所保护的利益也并不一定是防卫过当。比如下面这个案例：
[案例3]被告人甲与乙发生口角，乙使劲勒住甲的衬衫往上揪，甲为了挣脱而拳击乙的脸部，乙后脑着地，因脑障碍而死亡。[12]
这种情况下，被告人甲的利益处于优越地位，为了挣脱而用拳头击打，在必要性的范围之内，即使造成因脑障碍而死亡的损害后果，依然不属于防卫过当。衡量的关键在于判断是否处于优越地位，“被侵害者的优越地位不是量的，而是所谓的质的优位性、优越性。”[13]正如张明楷教授所指出的，“通过防卫人本质的优越地位的确认与上述全面比较就会发现，正当防卫所造成的损害并不大于其所避免的损害；人们通常所说的‘正当防卫所造成的损害大于所避免的损害’只是一种表面现象，或者只是就结局进行的静态比较，其中忽视了不法侵害造成的危险以及防卫人的优越地位。如果全面考虑不法侵害的各种危险以及防卫人的优越地位，就不会认为正当防卫造成的损害大于所避免的损害。”[14]
（三）注意区分防御型防卫和攻击型防卫
攻击型防卫是指为了立即制止不法侵害而对侵害人实施反击；防御型防卫是指并不是排除侵害本身，而是单处地防止被害发生。防御型防卫的手段限制要比攻击型防卫要宽，武器对等原则应当仅适用于攻击型防卫。原因在防御型防卫面对侵害人的攻击，处于优越地位，没有其他更优的行为选择，为了回避侵害，而采取必要手段，只要不是为了保护显著轻微的法益，原则上不属于防卫过当。例如下面这个案例：
[案例4]一女子在站台上等车，被醉酒男子骚扰和纠缠，该男子还抓住女子的大衣领，该女子出于想要摆脱侵害的目的，推搡男子，该男子从站台上跌落轨道，而被驶入电车与站台夹死。[15]
这个案例中，行为人作为女性，为了预防侵害，推搡挣脱的行为，在当时情况下属于不得已而采取的回避侵害的手段，属于防御型防卫，并不过当，该男子的死亡属于意外事件。但是在攻击型防卫中就会不同，比如发现小偷盗窃财物，原本可以通过呵斥、抓捕甚至伤害等方法来保全，但是却直接开枪将小偷击毙，这属于直接制止不法侵害的攻击型防卫，这时造成的侵害与保全的利益相比，显然是失衡的，因而是过当的。
（四）“一體性（整体性）”规则
在进行必要性原则的判断时，对于不法侵害和防卫行为在时间和空间上有连续性、持续性的场合，不宜将行为切割为片段而进行分段考察，应当坚持“一体性（整体性）”规则。比如在昆山于海明案件中，刘海龙的不法侵害是一个持续的过程，刘海龙先是下车对于海明拳打脚踢，后又返回车内取出砍刀，对于海明连续数次击打，刀甩落在地后，又上前抢刀，被致伤后，仍没有放弃侵害的迹象，不法侵害整体上处于持续状态。具体判断的标准，一是行为在客观上具有时间和空间的连续性、延续性；二是不法侵害人在主观上的不法侵害意图的同一性和防卫人防卫意思的同一性。对此，日本学者山口厚指出，“有些时候就需要，不是将个别行为分别作为判断对象，而是将一系列行为作为一个整体（一体性），进行整体判断”。[16]
（五）“动态、情境”规则
采取何种防卫手段才是适当的，不能从事后损害后果这一静态的立场去评价，而应在当时的情境之下，根据社会一般人的观念为标准进行动态评价。“将具有一般理解力、行动力的‘社会一般人’放在事件发生当时的境地进行客观的观察，即假设有一个处于与防卫人情状相同的、有通常理解能力、冷静且理智的第三人，在行为当时的特殊‘情境’下，按照防卫人所处的实际地位，究竟会有何种反应。”[17]前述案例2，行为人被传销组织非法拘禁近20天，期间多次向外界求助以及逃跑未能成功，多次受到殴打，从一系列情形进行动态考量，就会得出属于正当防卫的结论。
五、正当防卫案件的结案程序问题
成立正当防卫的行为不构成犯罪，在程序上是通过法院判决宣告无罪，还是由检察机关做出不起诉决定，还是由公安机关直接撤销案件？这个问题以往并没有引起重视，昆山于海明案将这个问题推到了风口浪尖。刑法学者冯军质疑道：“涉及是否属于正当防卫的性质认定问题，行为性质的认定问题也能由公安机关决定吗？人命关天的事，没有律师代表死者在法庭上辩论就作出结论，是否有失公平？这样的做法是否与中央‘以审判为中心’的司法改革方案背道而驰？”[18]
在笔者看来，冯军教授的上述疑虑完全是误解。首先，根据无罪推定原则，无罪的行为由公安机关撤案并无不当。无罪推定的基本含义就是任何人未经判决确定有罪前，应推定其无罪。但是由此能不能推导出要确定一个人无罪也必须经法院判决呢？显然不能。要让法院对天下所有无罪之人都判决无罪，类似于颁发“良民证”，岂不荒谬？！无罪推定原则是为了保障犯罪嫌疑人或被告人的人权，在判决前推定其无罪，从而有效保障其各项诉讼权利，并让控方承担证明责任，从而成为“保护犯罪嫌疑人、被告人自由的壁垒。”[19]因此，要定某一个人的罪，必须经法院判决；要想确定某一个人无罪，则未必都要经过法院判决。
其次，如果明显不构成犯罪的正当防卫案件都要由法院判决，那么必然涉及到对防卫人的刑事强制措施，不利于保障防卫人的人权。结案程序越提前越有利于保障防卫人的人权。比如，昆山于海明案，如果要法院来宣告其无罪，这意味着从侦查到判决，于海明需要被羁押半年之久。试想，一个无罪之人为了等待法院的一纸宣告，牺牲半年的自由，这无法令人接受。即便是取保候审，作为一种刑事强制措施依然会影响当事人的重大权利。
因此，关于正当防卫的程序问题，可以进行如下处理：（1）对于明显成立正当防卫不构成犯罪的，可以由公安机关撤案或检察机关绝对不起诉；（2）对于是否属于正当防卫或防卫过当存在疑问的，可以由检察机关进行审查后决定起诉或不起诉，如果检察机关做出不起诉决定则程序终结；如果检察机关提起公诉则由法院判决以确定是否有罪；（3）对于明显属于防卫过当或者明显不成立正当防卫的，应当由法院判决确定。
注释：
[1] [德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论（第1卷）》，王世洲译，法律出版社2005年版，第434—435页。
[2]具体案例参见王楷：《男子追小偷致其摔倒身亡或担刑责回应：审查起诉阶段》，载网易新闻http：//news.163.com/16/1115/18/C5UEAT22000187V8.html，访问日期2018年9月17日。
[3]参见王万春等：《“云南小伙反杀传销监工案”调查：被女网友骗入组织，多次逃跑未果》，载澎湃新闻https：//mp.weixin.qq.com/s/7AmxHt5kQfXyB1TTvshKMQ，访问日期2018年9月17日。
[4][日]山口厚：《刑法总论》第3版，中国人民大学出版社2018年版，第121页。
[5]同[4]，第120页。
[6]参见冯军：《感谢网友们辛苦“拍砖”，冯军的回应都在这里了》，载《法律与生活杂志》微信公号https：//mp.weixin.qq.com/s/k-1lJzK7M3yeEMlNv2G1Cw，访问日期2018年9月17日。
[7]参见[德]汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，中国法制出版社2001年版，第408页。
[8]参见高铭暄：《刑法专论》，高等教育出版社2006年第2版，第426页
[9][德]乌尔斯·金德霍伊泽尔著：《刑法总论教科书》，蔡桂生译，北京大学出版社2015 年版，第167 页。
[10]刘艳红：《走向实质的刑法解释》，北京大学出版社2009年版，第64页以下。
[11]山东省高级人民法院刑事附带民事判决书（2017）鲁刑终151号。
[12]参见[日]西田典之：《日本刑法总论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第131页。
[13]同[4]，第116-117页。
[14]张明楷：《正当防卫的原理及其运用》，载《环球法律评论》2018年第2期。
[15]参见[日]前田雅英：《刑法总论讲义（第6版）》，曾文科译，北京大学出版社2017年版，第243页。
[16]同[4]，第138页。
[17]周光权：《正当防卫成立条件的“情境”的判断》，载《法学》2006 年第12 期。
[18]同[6]。
[19]参见陈光中、张佳华、肖沛权：《论无罪推定原则及其在中国的适用》，载《法学杂志》2013 年第10 期。