民事主体与民事诉讼主体有限分离论之反思
摘 要：对民事主体与民事诉讼主体的关系，我国现今学界主流持有限分离论。此论是对现行法律的误读及对两主体关系应然与实然的混淆。实体法与程序法在主体制度上的失衡，已成为两法共同有效地实现保障权利、解决民事纠纷、维护社会经济秩序等民事诉讼目的的巨大障碍。自然人、法人、非法人团体的“三元”民事主体结构，应成为我国民事立法关于民事主体结构构建的基本结构。民事主体与民事诉讼主体，应当是内涵有别但外延一致的关系。
关键词：民事主体；民事诉讼主体；非法人团体；民法的“逃逸”；主体类型化
中图分类号：DF722 文献标识码：A
一、问题的提出及其困惑
民事实体法（以下简称实体法）与民事程序法（以下简称程序法）作为共同脱胎于诉讼法的一对孪生兄弟
[此诉讼法指古之诉讼法，即融合了实体法与程序法规范的古罗马法，其是严格意义上的诉讼法，与今之诉讼法并非同一物。随法律的演进，实体法与程序法得以分立，古之诉讼法随之消逝。近现代意义上的诉讼法从严格意义上讲只是程序法，是“诉”（actio）分解后实体法脱离诉讼法后的残留部分。同时，程序与诉讼也不能等同，程序仅是孤零零的框架，实体与程序互动才构成诉讼。因此，近现代意义上的民事诉讼主体实为民事程序主体。本文之所以仍采 “民事诉讼主体”之表述，是因虑及此为学界通称、学术交流之方便。]，是我国当今法律体系之中的两个基本法律部门。民事主体制度与民事诉讼主体制度分别以规定“何者为‘人’”与“何‘人’可以参与诉讼”为己任，均被尊为其所属法律部门的基础性制度，并得到了实体法学者与程序法学者在各自领域内的较充分研究。但民事主体与民事诉讼主体（以下简称诉讼主体）的关系，却长期鲜为学术界问津。[以笔者所获的资料为限，仅有两篇针对民事主体与诉讼主体关系的论述，即：江伟，王强义.论民事诉讼当事人与民事主体的分离［J］.法律学习与研究，1988(2)；殷元庆.论民事主体和民事诉讼主体的分离［J］.法学杂志，1992(6) .]学界在民事主体与当事人关系的层面上、在民事权利能力与当事人能力关系的语境中，完成了对民事主体与诉讼主体关系的表达。在上述层面、语境下，我国法学界在民事主体与诉讼主体关系上形成的主流认识是：有民事权利能力的人必定有民事诉讼权利能力，但有民事诉讼权利能力的人不一定有民事权利能力[1]。由于此观点的认同者都是在承认民事权利能力与诉讼权利能力具有关联性或一定程度的一致性的基础上，认为“对同一个‘人’或实体而言，其当事人能力并不与民事权利能力同时存在，而是表现为：无民事权利能力却有当事人能力；民事权利能力受限制，但民事诉讼权利能力不受限制”[2]，为此，笔者将此主流观点概括为：民事主体与诉讼主体有限分离论。
此论以我国现行法律规定为据，指出在自然人、法人及非法人团体[本文中，“非法人团体”与“其他组织”为通用概念，指界于自然人和法人之间的社会组织。我国立法将其称之为“其他组织”；德国立法称其为 “无权利能力社团”，指未经法人登记的社团或财团；日本称其为“非法人的社团或财团”，是指为实现某种目的而集合多数社员组成的无权利能力的团体；英美法称其为 “非法人团体”或“非法人社团”，是指为了某种合法目的而联合为一体的非按法人设立规则设立的人的群体，他们或依章程设立，或不拥有章程。]领域，民事主体与诉讼主体均呈现了不同程度的分离。尤其是在非法人团体领域，因《民法通则》未规定其为民事主体而《民事诉讼法》却将其纳入了民事诉讼当事人范畴，非法人团体这两种资格的分离甚至被视为了民事主体与诉讼主体相分离的标志[3]。此论是对现行法律的误读及对两主体关系应然与实然的混淆。实体法与程序法在主体制度上的失衡，已成为两法共同有效地实现保障权利、解决民事纠纷、维护社会经济秩序等民事诉讼目的的巨大障碍。因此，对民事主体与民事诉讼主体的关系进行研究，无疑具有重要的理论意义和现实意义。
二、民事主体与诉讼主体有限分离论之对法律的误读
《德国民法典》、《日本民法典》、《苏俄民法典》及我国《民法通则》均规定，自然人的民事权利能力始于出生，终于死亡。权利能力作为连接“生物人”与“法律人”的逻辑纽带，将民事法律主体的资格赋予了所有活着的人[4]。但是，民事主体与诉讼主体有限分离论却分别从民事权利能力始于出生与终于死亡的角度指出了两点例外，并以此作为其在自然人领域的立论之基：其一，我国《继承法》关于胎儿预留份的规定，说明胎儿已具有有限的民事权利能力；其二，最高人民法院有关保护死者名誉权的两个批复[我国最高人民法院1989年4月12日复天津高级人民法院《关于死亡人的名誉权应受法律保护的函》中认为：“吉文贞(艺名荷花女)死亡后，其名誉权应依法保护，其母陈秀琴有权向人民法院起诉。”。1990年最高法院《关于范应莲诉敬永祥等侵害海灯法师的名誉权一案有关诉讼程序问题的复函》又称：“海灯死之后，其名誉权应依法保护，作为海灯的养子，范应莲有权向人民法院提起诉讼。”。]及《著作权法》、《著作权法实施条例》对作者的三项著作人身权保护期限不受任何限制的规定[我国《著作权法》第20条规定：作者的署名权、修改权、保护作品完整权的保护期不受限制；《著作权法实施条例》第15条规定：作者死亡后，其著作权中的署名权、修改权和保护作品完整权由作者的继承人或者受遗赠人保护。著作权无人继承又无人受遗赠的，其署名权、修改权和保护作品完整权由著作权行政管理部门保护。]，均说明死者仍可享有人格权，即仍具有有限的民事权利能力[5]。其同时指出，胎儿和死者虽民事权利能力有限，但胎儿具有完全的当事人能力，死者不具有当事人能力；且在法人领域，法人的民事权利能力具有限定性而其当事人能力却有普遍性，因此可见，民事主体与诉讼主体在自然人与法人领域均出现了分离[5]。
笔者认为，上述观点貌似对现行法律的合理解释，实则是对立法及其实质精神的误读。
我国继承法规定遗产分割时给胎儿保留必要的份额，是否意味着立法者赋予了未出生者以有限的民事权利能力即民事主体地位？从该法条的立法原意来看，却是为了确保胎儿将来出生后的权益，而非承认胎儿本身的民事权利能力［4］352。综观各国有关胎儿利益保护的规定，以其是否享有民事权利能力为标准，主要存有三种立法主义，即总括保护主义、个别保护主义及绝对主义[总括保护主义，是指凡涉及胎儿利益保护时，视为其已经出生，即拟制胎儿享有民事权利能力，如《瑞士民法典》及我国台湾地区“民法典”；个别保护主义，是指胎儿原则上不具权利能力，但在某些例外情形中被视为有权利能力，如《法国民法典》及《德国民法典》；绝对主义，是指绝对不承认胎儿享有民事权利能力，即不能成为民事主体，如1964年《苏俄民法典》及我国《继承法》。]，其中对胎儿最为厚爱者当属总括保护主义。在胎儿应当受到保护已为学界共识的前提下，为达成现实与理论的契合，学界还提出了“近亲属利益保护说”、“权利保护说”、“法益说”及“人身利益延伸保护说”等学说，也有人主张应赋予其民事主体资格以最完善保护胎儿［6］。笔者认为，由于各国国情及立法者价值取向的差异，而采取了利益保护程度不同的立法模式，但目的相同即保护胎儿利益，且均未采取承认其民事主体地位的方式。即使以总括保护主义观之，其也只是在凡涉胎儿利益保护时，视胎儿已出生，此正为立法技术使然。未出生之胎儿，尚不能为意志之载体，无从承载人世间之权利义务，但其又为“法律人”（此指自然人）之必经阶段，被孕育中所受之伤害必将持续至出生后。因此，在遥远的罗马法中，就已形成了一项规则，即只要对胎儿有利，就应当将胎儿视为已出生（nasciturus pro iam nato habetur de commode eius quaeritur）[卡泽尔（Kaser）.罗马私法：第1卷［M］.1971：§64Ⅱ1，脚注21转引自：梅迪库斯著.德国民法总论［M］.邵建东，译，北京：法律出版社，2000：785.]，但却不能给予其主体性地位。“因为即使是某种自然法（不论人们对该自然法是如何具体设想的），也很难说明，一个尚未出生的人为何就必须能够成为权利义务的载体。毋宁说，民法典在一定程度上是考虑到对胎儿利益的保护，这是一种合理的解决方案。”[卡尔.拉伦茨.德国民法总论［M］.§5Ⅰ第89页以下。转引自：梅迪库斯.德国民法总论［M］.邵建东，译，北京：法律出版社，2000：784.]至此可见，我国《继承法》虽规定胎儿应有预留份，但无丝毫承认其民事权利能力和当事人能力之意。