协作共治下构建我国污染企业环保内控机制
摘 要：本文以探讨我国环境污染源头为起点，因政府对污染企业单纯外部监管难起实效，对污染国企治理更难上加难，为此必须重视环保领域协作共治，构建我国污染企业环保内控机制，由此引发了污染企业环保内控机制的构建具体问题与借鉴路径选择，最后，本文认为应借鉴德国公害防治代理人制度优点构建我国污染企业环保内控机制，同时通过行政指导、行政补贴等多种柔性行政措施激励环保内控机制实际运行与协作共治。
关键词：企业环保内控机制；德国公害防治代理人；协作共治
中图分类号：D923 文献标识码：A 文章编号：2095-4379-（2016）08-0018-04
作者简介：黄冠华，男，汉族，广东阳江人，华南师范大学法院研究生，研究方向：宪法与行政法学。
一、问题的提出：加强抑或放松环保内控机制之构建
改革开放以来，中国虽经历了经济高速发展，但这种“高速”伴随的环境污染日益严重，主要体现在“三废”排放的总量居高不下、环境污染事故呈现波动上升趋势①、大气污染治理不力，全国性雾霾难以治理，污染企业毫无疑问是最为重要污染源之一。对于治理污染企业偷排、漏排等问题，“先染污后治理”的事后外控监管难起实效，国企治理壁垒难以跨越，由于排污国企涉及的利益链条重大复杂，难以从外部用环境公益诉讼、征收排污费等方式实质性惩戒国企，因国企性质十分特殊，政府既是这类排污大户的管理者，同时又是它们的拥有者，外控式的排污收费、罚款等难以对国企有实质性震慑作用。另外目前我国环保公益诉讼主体资格问题争议还相对大，环保公益诉讼难以启动，检察机关能否为环保公益诉讼主体难有定论。②环保公益诉讼诸多困境、国企治理壁垒难以跨越都成为了环境污染治理的外控壁垒，可见政府单纯外控规制难以解决环境污染燃眉之急。
可见在上述困境情况下，加强构建污染企业环保内控机制有其现实必要性及生态文明、可持续发展战略意义，由此引发了本文要探究的机制构建核心问题，一是何为污染企业环保内控机制？二是目前我国污染企业环保内控机制现状如何？三是能否借鉴其他先进国家污染企业环保内控机制构建经验？四是如何有效运行排污染企业内建构环保内控机制？
二、污染企业环保内控机制概念界定与区分
首先要区分“内控”、“企业内控”与“环保内控”几组概念。内控的经典定义来源于美国民间著名COSO委员会③（The Committee of Sponsoring Organizations of the Treadway Commission）1992年发布的《内部控制-整合框架》④（Internal Control—Integrated Framework），内控是一个过程，由组织的董事会、管理阶层以及其他成员负责执行，以合理确认营运效果、财务报告可靠性以及遵循相关法律法规目标之达成。企业内控就是企业有系统的内部控制企业PDCA（Plan-Do-Check-Action计划执行检查行动）的全过程。据《内部控制-整合框架》规定，控制环境、风险评估、控制作业、资讯与沟通、监督作业是企业内控机制的五个主要组成要素（如图1所示），企业内控强调的是“整合”要素而非要素简单叠加，起初这种企业内控机制仅存在于财务审计领域，经过时代发展逐渐深入各个领域企业管理模式中。
可见企业环保内控机制实际上是美国COSO委员会创立的企业内控机制的一个特殊领域分支，即五个组成要素交集“整合”构成，针对污染企业有关防止、减少环境污染和生态破坏、保护生态环境的事项进行内部控制，这种内控的主要内容包括对环境因素风险识别评估、生产经营设备排污控制、污染作业自我监督控制等，所谓污染企业环保内控就是针对特定污染企业，以防止、减少环境污染和生态破坏、保护生态环境为目的，企业系统地内部控制企业与生态环境有关的PDCA（Plan-Do-Check-Action计划执行检查行动）的过程，其强调的同样是内控要素的“整合”而非简单叠加。
三、我国企业环保内控机制现状与不足
一是目前我国企业环保内控机制构建缺乏专门法律依据。我国新修《环境环保法》第六条第三款仅规定：“企业事业单位和其他生产经营者应当防止、减少环境污染和生态破坏，对所造成的损害依法承担责任。”规定企业环保内控机制构建的专门性法律法规几乎处于空白地带。二是多数企业重视“内控”却不重视“环保内控”。虽然国有企业多数设立了完善的企业内控机制，但这些内控机制目的也不包含环保治理目的，其重视的仅仅是规避企业资金风险与实现产值目标。三是目前企业环保内控机制覆盖范围小且分布不均。
针对上述现状诸多不足，有无其他国家先进经验值得借鉴呢？纵观各国污染企业环保内控机制构建经验，笔者认为德国行政法中的公害防治代理人制度⑤最值得借鉴学习，其本质是一种公法义务转移与协作共治结合的企业环保内控机制，选取德国行政法的公害防治代理人制度原因之一是其逻辑严密的机能特点与实践可行机制优势。
四、德国公害防治代理人制度机能特点与机制优势
德国公害防治代理人制度（Beauftragte）实际上来自德国颁布的《联邦污染防治法》⑥第52a条、53条、54、55条规定，需要配备特定许可设施的经营者-如工厂、电站等-有义务指定一个或数个公害防治代理人，负责执行本企业内部的与公害防治利益有关的法定任务⑦。可见公害防治代理人制度是德国环境公法义务延伸，也是德国私人协作共治形式之一，但公害防治代理人（Beauftragte）不同于德国法中的被授权人（Beliehene），其不具备行政主体资格；不同与行政协助人（Verwaltungshelfer），其可以独立完成公法任务；也不同与服务于国家的私人（Indienstnahme）⑧，其带有公法特殊转移义务（Inpflichtnahme oder Indienstnahme），旨在构建企业内部环境保护，也是德国环保领域协作共治具体操作方法之一，该制度有以下法理特点与机制优势。
（一）强调环境规制中企业协作共治
德国公害防治代理人制度实际也受始于20世纪80年代全球性公私协作（Public-Private Partnership）制度革命影响，其强调通过公私协作形式实现环保规制，首先是德国政府从公法上赋予特定排污企业任命代理人义务，再从公法上赋予公害防治代理人特定环保内控执行权利与义务，这种公法强制性主要来自德国《联邦污染防治法》第53条和第55条法律规定，第53条规定了“考虑到设备的种类以及规模以及由设备产生的以下环境问题，需要批准的设备经营者应当为企业的环境保护任命一名或多名公害防治代理人”，第55条规定了“经营者应当书面任命公害防治代理人，并说明其任务。经营者应当支持公害防治代理人受托人履行其任务，对其履行任务必要的，特别应当向其提供辅助人员、空间、设施、仪器和资金，以及参加培训的机会。”
其次，公害防治代理人任命性质上还是私人的，从《联邦污染防治法》第54条公害防治代理人法定权利义务的规定上看，虽然法律规定了任务要求，但企业设备开发与应采取何种回收方式等还是企业经营者自主决定，另外公害防治代理人任务本身具备企业内部管理性质，且企业经营者可依法变更代理人的任务范围、任务内容，甚至解任代理人，可见公害防治代理人也属于私行政（private ad-ministration）范畴⑨，是企业环保内控机制的重要内容，具备“私”的性质，这种公法转移义务与企业私人行政的衔接成为德国环境污染防治的一大优势与特点，更是环境规制领域协作治理的重要体现。
（二）强调企业自我监督控制，减轻政府部门工作量
德国学者特廷格认为“公害防治代理人似乎是一种特殊形态的接受转移义务的私人，这种设施经营者通过任命代理人进行自我监督”⑩，公害防治代理人不属于德国行政规定的被授权人范围，不具行政主体资格，德国行政法将其定性为“自成一类主体”○11，本质还属企业员工，根本而言公害代理人服务的还是企业利益，让企业通过环保内控机制实现可持续企业生产经营，实现双赢（Win-Win），这种企业内控模式让经营者与公害防治代理人都拥有管理决策的自由空间，具备私行政应有的灵活性与效率性，代理人和企业内其他员工一样受到企业监事会同等监督，故其强调的还是企业自我控制，如《联邦污染防治法》第54条设定的运营场所排放测量、定期检查等法定任务实际上也是德国环保部门负责的日常工作任务，代理人虽不属德国法定被授权人，但其环保内控效果同样分担了政府部门工作任务，减轻了德国环保部门工作压力。
（三）经营者（或法人）与公害防治代理人相区分，强调代理人独立性与专业性
首先在公害防治代理人本身具备法定专业性要求，据《联邦污染防治法》第55条规定，“经营者所任命的公害防治代理人，必须具备履行其任务所必须的专业知识及可靠性，如主管部门所掌握的事实表明，公害防治代理人不具备履行其任务所必须的专业知识及可靠性，可以要求经营者任务其他的公害防治人。”其次，公害防治代理人与企业经营者或法人相区分，从法律角度上，公害防治代理人不同与德国法中的企业负责人（der Verantwortliche）○12，换言之，担任企业经营者或法人则不能再担任企业公害防治代理人，公害防治人代理人属于企业生产“第三部门”，因其专业性与法定性具备相当独立性，从而可以一定程度上制约企业经营决策，达到公法环境规制与私法追求利润制衡。
（四）公害防治代理人环保内控责任法定化，强调公法目的优先性
德国公害防治代理人环保内控义务并不是随意自由支配，公害防治代理人的具体任务除了企业额外约定要求外，都是法律直接规定的，这种环保内控义务法定化是该制度一大特点。根据《联邦污染防治法》第54条规定，“公害污染防治人享有权利且负有义务”，具体内控法定义务○13为：一是在开放与应用义务，公害防治代理人必须协助企业开放及应用有利于环境的方法及产品，特别是从有利于环境的角度出发对上述方法及产品予以鉴定，二是在监督企业守法义务，公害防治代理人监督本法依据本法所颁布的法规遵守情况，以及附加条件及命令的履行情况，特别是通过对运营场所进行定期检查，以测量排放及环境污染的情况，通知检查出的问题，以及为解决上述问题提供建议。三是解释说服义务，公害防治代理人需向企业成员解释因设备而造成的有害的环境污染，以及从履行本法及本法为依据的法规所设定义务的角度出发，向企业成员解释防止上述有害环境影响的设施及措施。四是年度报告义务，公害防治代理人需每年向经营者（企业法人）提供一份年度报告，说明其依据的第1款第1至第4项（即上述法定义务）已经采取和计划的措施。这种法律直接规定特定代理人具体特定公法转移义务的做法实际上在其他发达国家特定监管领域屡见不鲜，如《日本药事法》第17条第5项规定医药部外品、化妆品或医疗机器生产者必须指定任命的责任技术者之义务○14同样是法律直接规定。将公害防治代理人义务法定化的优势除了强调公法优先外，还在于有效规避代理人不作为或滥用职权的执业风险，有效提高企业内控机制构建的积极性与可操作性。
五、借鉴德国公害防治代理人制度是水土不服抑或因地制宜
虽德国公害防治代理制度具备诸多法理特点与机制优势，但不等于其必然适合我国环保治理基本国情，生搬硬套国外制度往往容易引起“水土不服”弊端，笔者认为借鉴德国行政法中公害防治代理人制度构想符合我国国情与治理现实情况基于以下理由：
（一）德国环境污染治理背景具备一定相似性
一是表现在人口密度大，城乡人口分布不均。二是表现在环境污染型能源结构都亟需转型升级方面，德国和中国都因“煤油”两种主导能源结构产生大量环境污染公害事件，都是“先污染，后治理”的典型模式。三是政府同样进入大规模环境立法活跃期。
（二）德国公害防治代理人制度可行性高，符合我国污染治理现实情况
一是与我国环境行政改革现状相符，新时代环保监管逐步强调柔性企业内控而非刚性政府包揽。二是德国公害防治代理人制度易操作，符合企业利益需求。构建这种公害防治代理人部门操作不难，本属企业管理不可或缺人才策略，另外从企业追求利润最大化层面看，构建德国这种公害防治代理人部门并不违反企业利益最大化原则，随着企业违法成本不断加重，其违法经济成本远远大于公害防治代理部门员工的雇佣成本，除此以外，承责方式也从单一从向多元，不再是“罚钱了事”，从企业经营理性角度看，德国公害防治代理人制度构想符合我国企业最大利益需求。
六、结论与借鉴可行建议
（一）建议首先从立法上构建我国污染企业环保内控机制
笔者建议可以借鉴德国《联邦公害防治法》第53条、55条规定，最高法可以出台司法解释形式对《环境保护法》第6条的“应当防止、减少环境污染和生态破坏”作扩大解释，规定排污企业必须指定任命一名以上公害防治代理人（自然人或法人）并到当地环境主管部门备案相关信息，并规定公害防治代理人法定权利与义务，如德国法中的污染设备开发与应用控制等，最后也要赋予地方政府相对宽泛立法空间，让地方政府可以根据自身财政状况、地方环境规划等实际情况制定适合地方环境行政的规章制度指导、补贴污染企业。
（二）污染企业落实自身环保内控机制的具体构建方案
在上述立法支持下，污染企业应加强自我环保监督意识，在借鉴德国公害防治代理人制度同时，结合我国《环境保护法》、《企业内部控制基本规范》等法律文件在企业内具体构建环保内控机制，具体机制构建方案如图2所示：
（三）建议政府通过多种柔性行政措施引导企业加强自身环保内控管理
如前文所述，任何国家企业环保内控机制都强调企业管理“整合”，而现今“公法的基础不是命令，而是组织”○15，故建议政府通过多种柔性行政措施引导企业加强自身环保内控管理。一是建议环保主管部门应通过座谈会等多种形式组织地方污染企业行业协会、商会对企业环保内控机制构建进行行政指导；二是建议构建污染企业信用评价体系，对于自主依法构建企业环保内控机制的企业可以适当依法“加分”，对于被评为环境信用良好的企业可依法落实绿色信贷政策，予以积极的信贷支持。三是通过环保内控高新技术设备适当行政补贴。
（四）建议政府可以适当引导污染企业购买第三方环保内控服务
据上文所述，我国大多数污染企业因资金、技术、能力等问题还没有建立如德国一样成熟的环保内控机制，构建该机制本身产生了经济需求；另一方面，事实上我国第三方环境服务业发展相当迅速，基本可以满足污染企业环保内控需求，政府应适当引导其委托第三方环保服务专业公司，购买第三方提供的企业环保内控服务，也属于指定公害防治代理人一种，只是指定的是比起个人更为专业的第三方环保服务公司，政府适当引导污染企业购买第三方环保内控服务也不失为企业解决现实困境的可行途径与投资策略之一。
[ 注 释 ]
①赵淑莉.近年来我国环境污染事件浅析[J].环境与可持续发展，2012（03）.
②章礼明：检察机关不宜作为环境公益诉讼的原告[J].法学，2011（06）.
③COSO 委员会是一个由美国注册会计师协会（the American Institute of Certified Public Accountants，AICPA）、美国会计学会（American Accounting Association，AAA）、财务经理人协会（the Financial Executives Institute，FEI）、内部审计师协会（the Institute of Internal Auditor，IIA）和全美会计师协会（the National Association of Accountants，NAA）共同发起并出资组成的民间组织，该组织的宗旨在于：通过商业伦理、有效的内部控制和公司治理提高财务报告质量.
④COSO.Internal Control—Integrated Framework（Summary）[R].1992.
⑤[德]哈特穆特·毛雷尔.行政法学总论[M].北京：法律出版社，2000：585.谢立斌与喻文光都主张将德文Beauftragte应翻译为“被受托人”，但笔者选用高家伟翻译的“公害防治代理人”一词原因如下：一是“公害防治”强调企业污染事前风险防控；二是“企业代理人”比“被委托人”更突显企业自主自治自律.
⑥Bundesgesetzblatt Teil I[N].联邦法律公报I，2002-9-26.
⑦[德]哈特穆特·毛雷尔.行政法学总论[M].北京：法律出版社，2000：585.
⑧[德]乌茨·施利斯基.经济公法[M].北京：法律出版社，2006：147-149.
⑨崔卓兰主编.行政法与行政诉讼法[M].北京：人民出版社，2010.1.
⑩特廷格.公害防治授权——授权人？[Z].DVBI，1976：752.
○11[德]哈特穆特·毛雷尔.行政法学总论[M].北京：法律出版社，2000：585.
○12[德]罗尔夫 ·施托贝尔.经济宪法与经济行政法[M].北京：商务印书馆，2008：504.
○13同①.
○14第<日本药事法>17条5医薬部外品、化粧品又は医療機器の製造業者は、厚生労働省令で定めるところにより、医薬部外品、化粧品又は医療機器の製造を実地に管理させるために、製造所ごとに、責任技術者を置かなければならない.
○15狄骥.公法的变迁[M].北京：中国法制出版社，2010：46.
[ 参 考 文 献 ]
[1][德]哈特穆特·毛雷尔.行政法学总论[M].北京：法律出版社，2000.
[2][法]狄骥.公法的变迁[M].北京：中国法制出版社，2010.
[3][德]乌茨·施利斯基.经济公法[M].北京：法律出版社，2006.
[4][印]M·P·赛夫.德国行政法：普通法的分析[M].济南：山东人民出版社，2006.
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[8]谢伟.司法在环境治理中的作用-德国之考量[J].河北法学，2013（02）.
[9]章礼明.检察机关不宜作为环境公益诉讼的原告[J].法学，2011（06）.
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[15]徐翔.国有企业内部控制机制及运行研[D].西南财经大学，2014.
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