经济法学体系理论问题探讨

摘要　现行的经济法学体系和架构理论，主要反映了我国转轨时期经济法制的现实情况，但在为经济法学科未来的发展提供指导方面存在明显不足。顺应市场经济和法治经济的要求，经济法基础理论部分应当讨论宪法与经济法的关系，应当增加关于保护财产权和经济自由权的内容；经济法体系应当以维护自由公平竞争秩序的竞争法为核心建构；宏观调控法在经济法学科体系中应当处于辅助地位。

关键词　财产权　经济自由权　竞争法　宏观调控法

中图分类号：G424 文献标识码：A

1　关于经济法基础理论的完善

1.1　经济法基础理论的问题

目前主流的经济法学理论是国家干预（调制、调节）说，在经济法理论和教材编写方面主要从“市场失灵”因此需要“国家干预”的必要性的经济学假设上，①这种理论往往忽视了市场主体经济自由权在经济法研究和教学中的应有价值，将整个经济法学简化为“国家干预法学”。②可是我国经济法产生于公有制基础上的计划经济向市场经济转型阶段。与西方发达国家所面临的“市场失灵”不同，我们的问题主要可能是“政府失灵”，原来是政府完全取消市场，现在的问题是市场发育不全，市场在配置资源中的基础性作用还没有得到真正的释放，政府介入市场太深。而公权力肆意侵犯私权利，是现实中国法治面临的主要问题。如果经济法单纯强调国家干预的理论和体系，就容易为那些在改革的过程中原有体制的既得利益者利用“国家干预”来为自己的既得利益寻找借口，从而可能导致经济法理论和教学不能很好地为我国经济改革和宪政建设服务，同时也使经济法学理论有脱离自由的法律的倾向。

1.2　经济法基础理论应当讨论经济法与宪法的关系，　增加经济自由权的相关内容

目前国内流行的法学专业经济法学教材，一般会讨论经济法与民法、行政法等相邻部门法的关系，但大都不讨论经济法与宪法的关系，这是一个理论上的缺憾。经济法的一个方面常常表现为政府为公共利益而限制市场主体的经济自由权而干预经济，而宪法则是为了保护自由而限制法律的限制。③如何依法保护经济自由权，防止政府干预经济权力的滥用，实现对经济“适度”的干预，是一个经济宪法问题，它应当属于经济法的另一个方面。一个以宪政、法治为导向的转轨经济法理论，应当将经济自由权的保护作为政府干预经济的前提条件。经济自由权主要包括：④第一、财产权。财产权是不让他人使用一项资产的权利，以及使用、向他人出租或者出售该资产的权利，因此财产权是一个权利束：拥有一项资产并持有它（消极运用），将它用于交易或让他人暂时使用某些方面（积极运用）。⑤确认财产权是划定一个保护我们免受压迫的私人领域的第一步，私有财产是自由的基本要素，是不可剥夺的天赋的自然权利。⑥对私有财产权的承认是阻止或者防止国家政府强制与专断的基本条件。第二、竞争自由权。即个体享有依法公平的争取市场交易机会的自由权；第三、职业自由权，即个体有依法选择职业和结束职业的自由权利；第四、营业自由权，即个体有根据自己的意愿设立并经营企业或者从事合法的自由职业的自由，也有拒绝违背自己意愿设立并经营企业或者拒绝从事自己不愿意的个体职业的自由。第五、迁徙自由权，是指公民享有选择居住地的自由。第六、（经济）结社自由权，即公民具有发起设立或者加入各种合法的经济性社团、行会、协会的自由，也有拒绝加入自己不愿意加入的社团、行会、协会的自由。

我国《宪法》没有关于经济权利的直接规定，应当说我国《宪法》是承认和保护经济自由权的。首先，《宪法》第15条规定：“国家实行社会主义市场经济”。而只要是实行市场经济，就必须承认最低程度的经济自由权。《宪法》第33条第3款规定：“国家尊重和保障人权”，这里的人权当然包括经济自由权。其次，2004年修订的《宪法》在第13条规定：“公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”对公、私财产权平等保护提供了明确的宪法依据。再次，我国现行《宪法》一系列关于公民基本权利的规定都部分涉及了经济自由权。例如，《宪法》第42条关于劳动权的规定，其实也部分承认了经济自由权，因为劳动权属于职业自由权。最后，我国政府正式签署《经济、社会及文化权利国际公约》、《公民权利和政治权利公约》规定的基本人权，当然包括经济自由权。只不过在实际中，由于各种原因，一些下位阶的经济法律、法规、政策对公民经济自由权反倒做了许多限制，实际上部分剥夺了个体的经济自由权，因此经济法学基础理论应当强调保护宪法赋予公民的经济自由权，以划清其与经济行政权的法律界限。

2　维护自由、公平竞争秩序的竞争法应当是经济法的核心

2.1　竞争法在我国现行经济法学中的地位

目前我国比较权威的经济法教材和论著一般有如下特点：第一、内容庞杂、所论范围广泛，体现了我国政府现阶段对经济介入范围较广、较深的现状。第二、大多没有突出竞争法的核心地位。即使一些教材设专编对竞争法进行了论述，也仅仅把它与宏观调控法、市场监管法等法律制度并列，而没有突出其核心地位。也就是说，现行的经济法学体系理论和教材缺乏体系的核心统帅，体系内部各部分关系不清，不能为进一步的市场经济和政治改革提供理论支持，没有充分反映经济法治和宪政的精神。

2.2　应当确立竞争法在经济法中的核心地位

2.2.1　市场竞争是一个发现的过程，经济法本质上是关于国家经济秩序的法

竞争是一个发现过程，它是市场中买方和卖方间相互交往的演化性过程。购买者们竞相获取涉及购买的知识，供给者们则努力发现、获取产品制造或销售的相关知识，促使产品创新和工艺创新，竞争的全过程会对寻找和试验新知识的行为造成很强的激励。因为竞争者们冒险投入了自己的私人财产，并要对他们的行动和错误负责。⑦从整个经济系统的角度看，竞争性运用的产权有很多益处：第一，竞争推动人们发现有价值的知识和信息，推动经济增长。第二，竞争能够抑制经济权势。竞争一次又一次地向财产所有者发起挑战，在竞争过程中没有一种社会经济地位是不可挑战的。第三，充分的竞争有一定程度上有利于分配的公平，第四，充分的竞争其实是买方、卖方争取交易机会的自由，从而总体上促进了自由。第五，竞争有益于经济安全。竞争经济能够更好地吸收外部冲击，靠自发灵活的价格和数量反映使商业周期变得平稳。因此竞争应当得到经济法的促进和保护。经济法本质上是关于国家经济秩序的法律。在市场中，经济主体行为是通过市场价格进行协调的，而市场价格又是在竞争和企业自由地参与市场交易的条件下产生的，因此，保护竞争就是市场经济秩序中不可或缺的制度追求，从而也使得竞争法无可争辩地成为经济法的核心。⑧

从国际比较的角度看，德国著名经济法专家沃尔冈·费肯杰著的《经济法》（第二卷）中，⑨除了总论部分对基本概念和经济宪法问题进行论述外，他把经济法分为：（1）一般经济法，包括：经济人法（即经济法的主体）；德国竞争秩序（是核心重点内容）；德国经济财产法。（2）特别经济法，包括：在德国经济法中的总体调整；在德国经济法中的个体调整。一般经济法主要是有关在市场经济中的竞争和财产所有之类的法律。特殊经济法与市场干预有关，涉及到超越了市场自我调控的经济调控，一些人称之为计划或指导。显然在该著作里竞争法是作为经济法学的核心的。由日本著名经济法学家丹宗昭信、尹从宽所著的《经济法总论》，将经济法定义为在市场机制下建立的经济政策立法体系，它的核心是维持市场竞争秩序，即国家对自由竞争的限制（市场支配）和阻碍公平竞争（不公平竞争）行为进行规制的法律。⑩韩国的权五乘教授所著的《韩国经济法》，强调反垄断法是经济法的核心。

2.2.2　我国应当以竞争法为核心构建经济法体系

我国经济法理论与其他国家的明显差异，固然有其客观原因，譬如，我国当前的经济是由计划经济向市场经济转轨的经济，现行经济体制脱胎于高度集中的计划经济体制，在经济改革快速推进的同时，政治改革又处于严重滞后状态，政府职能没有根本转变，权力仍然过多地留在经济领域，国家对经济的控制仍然过多，从发生作用的范围和深度看，行政垄断远比经济性限制竞争严重得多。但这些特殊国情丝毫不能影响竞争法的核心地位，相反恰恰说明竞争法在我国应当成为经济法的核心。我国的《反垄断法》是关于市场竞争的基本法律规则，该法不仅规范经济垄断行为，而且规范行政垄断行为，对深化竞争性经济体制改革和民主化政治体制改革都有重要的意义，它应当是我国经济法的核心。但该法目前仍然没有发挥应有的经济法龙头作用，经济法学界应当把竞争法作为经济法的核心来重构经济法理论体系，我国将来的经济法学体系，应当设一编竞争法，放在基础理论之后，使维护自由公平竞争秩序的竞争法处于一般经济法的核心地位。对于不能完全适用竞争法而又与竞争法有一定联系的经济规制和监管法，也可以单独设专编，使其处于从属的特别经济法的地位。

3　宏观调控法的地位

3.1　宏观调控的含义

宏观调控主要是指利用货币政策与财政政策对经济总体的调控。目的在于克服“市场失灵”，宏观调控的总目标是通过促进总需求和总供给的基本平衡，使现有资源得到较为充分的利用，实现经济平稳持续的增长，这也就是凯恩斯所说的实现“充分就业”的均衡。财政政策手段采取的具体形式有：增加对商品和服务的购买力（例如，公共工程），或者增加转移支付（例如，扩大社会保障福利或失业补贴），或者减税。货币政策指中央银行为实现既定的经济目标（稳定物价，促进经济增长，实现充分就业和平衡国际收支）运用各种工具（如公开市场操作、存款准备金、再贷款与再贴现、利率政策等）调节货币供给和利率，进而影响宏观经济的方针和措施的总合。这一学派的政策要点是，“百姓不买政府买，消费不买投资买”。我国经济实际中存在借宏观调控调控之名行计划经济之实的现象，已经引起了一些学者的注意。

3.2　宏观调控法在经济法学体系中的地位

1993年的宪法修正案作出“完善宏观调控”的明文规定后，宏观调控成为了使用频率越来越高的概念，宏观调控法的称谓是我国的特产，我国经济法中的宏观调控法主要是指金融法（特别是中国人民银行法）、财政预算法、税法等。宏观调控法在经济法学体系中的地位主要取决于它与竞争法的关系。有学者认为宏观调控法是我国经济法的核心。主要理由为：第一，我国实际生活中宏观调控手段作用较多，影响较大。第二，现代经济中金融、财政税收处于极其重要的地位，因此，宏观调控法自然处于经济法学的核心地位。也有学者认为在经济法学中宏观调控法是和竞争法处于平等重要的法律地位。笔者认为，与竞争法相比宏观调控法应当处于辅助的地位。这是因为：

（1）竞争作为一种动力机制在制度和秩序的构成和演变过程中处于核心地位。德国的市场秩序政策是比较成功的秩序政策，其理论基础是自由秩序主义理论。该理论对公共政策的基本建议是要分清两种做法：①使保护性职能成为政府的重点，尤其是培养和建立各种有益于竞争性系统的制度已达到保护目的；②干预具体的经济性、社会性过程和后果。该理论认为前者优于后者。政府应当专注于用其强制权力促进和保护作为共享品的竞争。他们对凯恩斯主义者主张用预算政策和货币政策来抵消总需求摆动的政策持批评态度。他们担心，刺激经济发展的政府投资和对总需求的操纵会逐步地腐蚀市场信号机制，改变市场主体的行为模式。

（2）宏观调控的主要手段货币政策和财政政策手段，本质上是一种“拆东墙、补西墙”的做法，主要是通过间接的手段，解决短期的经济波动问题，而不重点解决经济的长期发展问题，它应当是为市场竞争机制正常发挥作用服务，而不应当干扰市场竞争。

（3）宏观调控法主要应当是为竞争秩序的形成和维护服务的控权法、程序法。我国现实中竞争法的作用没有充分发挥，而所谓宏观调控手段用得较多（其实许多是较少法律约束的行政手段），这与我国市场经济秩序不完善，政府职能没有完全转变，政府权力过多留在市场领域有关。与西方国家经济法先有竞争法不同，我国脱胎于计划经济体制，存在着政府控制经济的惯性，即所谓“路径依赖”，　因此我国经济法是先有宏观调控法。实际中宏观调控的概念往往被滥用，许多政府用行政权力直接干预、甚至操纵经济的方法都称为宏观调控，存在不受控制的调控权侵犯经济自由权的现象。随着市场化、法治化制度改革的深化，宏观调控法将主要是与竞争法相配合，为维护竞争秩序服务的控权法、程序法。

注释

①　张守文.经济法学[M].中国人民大学出版社，2008.12：18-66.李昌麒主编.经济法学.法律出版社，2007：38-58.

②　吴越.经济法学现实地位与思考方法之思考[J].政法论坛，2005（5）.

③　张千帆.宪法学讲义[M].北京大学出版社，2011：22-23.

④　林来梵.宪法学讲义[M].法律出版社，2011：304-306.

⑤　[德]柯武刚，史漫飞.新制度经济学[M].商务印书馆，2008：224.

⑥　[英]哈耶克.自由秩序原理[M].邓正来，译.北京三联书店，1997：171-174.

⑦　[德]柯武刚，史漫飞.新制度经济学[M].商务印书馆，2008：277-278.

⑧　[德]E.　-　J　.　梅斯特梅克.经济法[J].比较法研究，1994（1）：86.

⑨　沃尔冈·费肯杰著.经济法[M].张世明，袁杰，梁君，译.中国民主法制出版社，2010.

⑩　[日]丹宗昭信，尹从宽所著.经济法总论[M].吉田庆子，译.中国法制出版社，2010：8.

[11][韩]权五乘著.韩国经济法[M].崔杰子，译.北京大学出版社，2009：10.

[12]许小年.从来就没有救世主——凯恩斯主义的真相与陷阱[N].南方周末，2011-06-23.

[13][德]柯武刚，史漫飞.新制度经济学[M].商务印书馆，2008：382.

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