肖志军案中的刑法难题和价值取向

摘 要：丈夫拒绝签字导致妻子死亡的行为属于间接故意杀人。肖志军因具有法定的救助义务而成立不作为；刑法应偏向患者利益，在医疗领域中采用风险增高理论来判断因果关系；在拒签时，肖志军认识到了妻子死亡的具体危险性，这决定了他属于间接故意的杀人。在社会救助体制缺失时，刑法期待通过强化个人责任而确立“全力救助患者生命”的价值导向。

关键词：法定义务； 风险增高； 具体危险性； 故意杀人

中图分类号：DF611 文献标识码：A

一、引言：坊间忽视了拒签者的刑事责任

2007年11月21日，肖志军将患肺炎并即将临产的妻子送进北京朝阳医院。面对经济困难且难产的孕妇，医院决定为其免费入院接受治疗。然而丈夫肖志军却拒绝为生命垂危的妻子在剖腹产手术告知单上签字。在长达3个小时的僵持过程中，肖志军（以下简称“肖”）一直对众多医生及病友甚至110警察的苦苦劝告置之不理，最终导致胎儿和孕妇双双死亡的悲剧［1］（以下简称“肖案”）。

在肖案中，社会舆论大多质问处于强势地位的医院，把更多目光投向了我们曾经有些“痛恨”的医疗体制，有意无意地以朝阳医院为对象发泄被压抑了的对救助制度的不满情绪。虽然肖的岳父母选择了报警，也有个别学者提及了肖的法律责任，但坊间却“深刻地”把拷问肖的刑事责任问题转移到反省救助制度的缺憾上，颇有代表性的观点认为，“社会病了，李丽云的死，以一种极端方式展现了现有制度留下的一个死角，这个死角让每个人都可以在经验与法律支起的帐篷里躲过这场良心问责的风雪。在此，我们无意责备任何当事人，大家都很不幸，任何苛责都可能意味着一种重负与不公平”［2］。肖案之痛固然掺有医疗制度的缺憾性，然而，任何制度都难以尽善尽美，制度的缺憾不能成为个人责任的“遮羞布”，否则，任何罪犯都能以制度性原因求得宽恕。在悲剧之后，弥补制度漏洞是政府的责任；而刑法的义务是审查悲剧之中的个人责任：在并非完善的制度中，谨慎行事的个人是否有能力、有机会、有义务避免法益损害。以刑法智识冷眼看肖案，笔者在“哀其不幸怒其不争”后得出一个与直觉判断相左的结论：与尽到了最大努力的医生相比，肖的可归罪性更高，其行为构成不作为的故意杀人罪。

肖是否构成犯罪涉及的刑法难题有：肖的拒签行为是否属于刑法中的不作为；妻子的死亡结果与拒签行为之间是否有因果关系；肖对妻子的死亡是出于故意还是过失；肖的行为构成遗弃罪还是故意杀人罪；肖是否存在无期待可能性等免责事由；对肖定罪是否符合刑法的实质正义与价值取向。本文不讨论肖案中可能存在的极端情况，如肖是在精神病状态下拒签或原本有杀妻的直接故意。[注:如果查明肖想通过拒签阻止医生救治，实现杀妻目的，则肖的行为成立直接故意杀人。另外，根据目前报道，肖不可能是在精神病状态下拒签，如何判断精神病状态，笔者在《对邱兴华案的刑法观察：知识体系与学者诉求的错位》（《华东政法学院学报》2007年第1期）一文中有详细分析。]

二、对肖定罪的客观要件：不作为与因果关系之考察

（一）拒签行为是不履行第一顺位的法定义务之不作为

构成犯罪的前提是实施了《刑法》所规定的构成要件中的行为。在肖案中，肖并没有实施主动的加害行为，那么，肖的拒签行为是否成立刑法中的不作为？成立不作为的核心是行为人负有作为义务，而肖具有救助义务。

首先，在法理上，由于长期共同生活的事实，肖与其妻子形成了“紧密的生活共同体”。相对于其妻子而言，肖处于“保证人”地位，具有作为义务。在作为义务问题上，德日刑法采用的“保证人说”认为，在发生某种犯罪结果的危险状态中，负有应该防止其发生的特别义务的人即为保证人，保证人虽然能够尽其义务，却懈怠而不作为时，就能够成为基于不作为的实行行为［3］。由于“保证人说”相当宽泛地认定作为义务，在中国刑法中仅属于道德义务的婚约关系、结伴探险等情形，也能够形成作为义务。1935年联邦德国法院的一个判例指出：“在极为紧密的生活共同体中，对于与外界隔离的人们而言，伦理的义务可能成为法的义务。”二战后，德国法院的判例再次确认了紧密的生活共同体的概念。而成为作为义务来源的紧密的生活共同体的关键，不在于存在共同的生活空间，而在于共同体成员之间高度的相互信赖关系［4］。借助“紧密的生活共同体”这一概念，能够明确地肯定肖的作为义务。

其次，在义务性质上，肖基于夫妻关系具有法定的作为义务。肖与妻子没有进行婚姻登记的情形属于《婚姻法》不承认的事实婚姻，即双方之间没有合法婚姻关系；但这并不影响在刑法上认定两人具有婚姻关系，进而肯定肖具有法定的作为义务。这涉及到“刑法独立性原则”，刑法的基本理念是“刑法独立性”，即刑法中的术语可以作出与其他部门法和生活领域不同的解释。“从历史上讲，刑法是最古老的法律形式，至今它还独立地调整很广泛的范围，如生命、自由、荣誉或风俗等。它不需要借鉴其他法领域的概念和作用”［5］。其他部门法要考虑各自概念间的协调统一，但是刑法却不必，也不能。刑法要审视“整体法秩序的要求”，尽量弥补其他法律形成的重大漏洞，进而根据更高的“保护社会任务”赋予每个刑法术语独特的含义。例如，在德国，“民法认为自然人只有在‘完成出生时’才存在（《德国民法典》第1条）。刑法却相反，……一个‘自然人’在出生开始时就已经存在了，因为刑法对于在分娩过程中的伤害或者杀害行为也能够评价为伤害或者杀害行为”［6］。同样，刑法中的“财物”也不同于民法上的理解。如果依赖包括宪法在内的其他法律的概念或价值，就会弱化刑法保护社会的功能，形成致命的实质不公正。刑法术语的含义不必与其他部门法相吻合，与肖案相关的例子就是，在我国《刑法》规定的重婚罪中，事实婚与法律婚具有同样意义。总之，刑法中的婚姻关系包括事实婚姻关系，肖与李的事实婚姻是刑法上的婚姻关系，由此产生了肖在刑法中的法定作为义务。因此，肖拒绝签字、不履行救助义务，就已经具备成立不作为犯罪的前提。

最后，就义务的内容、义务的强制性、不履行义务时的非难程度而言，肖承担的法定义务都高于、重于医生承担的职业义务。一方面，作为义务在内容上有差别。与职业义务、先前行为义务相比，婚姻关系形成的法定义务内容宽泛，时间长久。肖的救助义务伴随其与妻子共同生活的所有期间，不能因为肖实施过送妻子去救助站、打政府电话求助等救助行为，就认定肖履行了救助义务，同时，救助义务包括所有方面，如避免妻子死亡的义务，照料、扶助义务，因此，即使签字而拒不履行照料义务也可能成立不作为犯罪。另一方面，法定义务具有不可推卸性，不履行时的非难程度更高。不作为的义务来源存在先后顺序，强制程度也相应地有所差别，而法定义务是第一顺位的义务，也是强制程度最高的义务。例如，父亲救助女儿是法定义务，而警察救助国民则是职业义务，在女儿落水的现场，父亲和警察都有能力救助却不救助时，对父亲的非难性要高于警察——父亲可能构成故意杀人罪，而警察只能构成玩忽职守罪；父亲不能推卸法定救助义务，若父亲能救助却要求警察施救因而导致女儿死亡的，父亲同样成立不作为犯罪。在肖案中，肖承担第一顺位的法定义务，而医生只有第二顺位的职业义务，即便医生因为患者无钱而拒绝治疗，对肖的非难性程度都高于医生。肖更不能把第一顺位的法定义务推卸给他人，不切实际地期待医生在家属拒签时也实施手术。

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