论设立中公司的独立性

内容提要 通说以民法无权利能力社团的组织特征去解释从事复杂商行为的设立中公司，无疑会使设立中公司承担不能承受之重。就发起人的设立动机而言，其目的是为创设一个承担有限责任的公司，就设立中公司而言，将设立阶段划分为发起人合伙和设立中公司的理由并不充分。设立中公司应当被视为设立阶段的惟一主体。设立中公司具有完全的责任能力并能以自己的财产独立承担设立责任。

关键词 设立中公司 民事主体 责任能力 责任承担

所谓设立中公司，是指“自订立公司章程起至公司登记成立前进行公司设立事项的组织体。”^①也就是说，设立中公司是一个过渡性的、以一定的外在标志为起始点的、以完成“取得法人资格”为目的的并终止于设立目的完成或不能完成时的组织体。在公司法理中，设立中公司的性质经历厂从“合伙”说到“有限人格”论的转变。关涉到设立责任的承担时，公司立法和司法实践一般采两分法，即公司成立后，设立责任由公司承继；若公司不能成立，则由合伙理论解释发起人连带责任的正当性。依据上述责任分配方案，并未给设立中公司留有独立承担责任的空间。既然设立中公司的性质从学理上经由合伙转为受限制人格，那么理论上可否更进一步，更为彻底地赋予设立中公司独立人格，发起人承担有限责任?显然这是一个和通说迥然有异的解决方案。

一、设立中公司性质的检讨

就设立中公司的性质，有无权利能力社团说^②、非法入团体说^③、合伙说等分歧。仔细考察上述观点，虽表述有异但其实质性的分歧仍为设立中公司是否具有人格，如果具有人格，那么是具有完全人格还是受限制的人格。

(一)设立中公司无权利能力说

在德国民法观念中，社团登记需要一定的时间，在登记之前的社团无权利能力。^④否认无权利能力社团的主体地位首先规定于《德国民法典》第54条，即“无权利能力的社团，适用关于合伙的规定。基于以此种社团的名义对第三人实施的法律行为，行为人亲自负责任；二人以上实施行为的，行为人作为连带债务人负责任。”^⑤在德国民法观念中，社团登记需要一定的时间，在登记之前的社团无权利能力。^⑥虽然商业公司未规定在德国民法中，但该种观念得到延续。如《德国股份公司法》第41条(1)：在商业登记簿登记注册之前，不存在上述所说的股份公司。在公司进行登记注册前以公司的名义进行的商业活动者，山个人承担责任。^⑦

对视为合伙的传统态度，大陆法系的学说和实务批评均相当激烈。批评源于两个基础，一是合伙性质与社团性质的差异；二是行政性登记与人格取得的因果关系。前者基于合伙着重强调当事人之间的信赖性，为维护成员的个性基础而形成的并不具有和成员相对独立的整体性的共同体。也就是说“合伙虽具团体性，但终系基于契约而成立，与各当事人的人格、信用与财产有密切关系，仍未脱离个人的因素。”^⑧这与相对独立于成员的社团的差别甚巨。后者批判的理由主张承认事实法人。对民法中不承认某些社团权利能力的规定，学者一般认为这是法人登记制度的产物。如“(德国)民法典对无权利能力社团做出如此不妥当的、不利的规定(笔者注：指各国为了维护登记制度，有意将未登记的社团排除在法人之外)，并非出于立法者的疏忽。毋宁说，这是一种蓄意的做法，其目的在于促使社团取得权利能力。这一政策，与立法者在19世纪末叶对追求政治、宗教或社会宗旨的社团所持的不信任态度有关……这一规定并没有达到其预期的目标。”^⑨因此，“在《社团法》第2条第1款中，社团概念与权利能力无关。”^⑩在学者激烈的批判下，德国对待无权利能力社团的态度发生了变化。大陆法系国家尚没有在立法上完全承认无权利能力社团的主体地位，但是一般赋予其诉讼主体地位(或者是消极的诉讼主体地位)。

(二)设立中公司的受限权利能力说

设立中公司作为公司雏形，在发起人履行出资义务并建立组织机构之后，该组织体具有行为能力和意思能力，也就是它能够以团体的意思从事——定行为。其团体性表现在：(1)在团体的构造上，设立中公司作为一个整体对外发生关系，其成员的变化对团体的存续不产生影响。(2)在事务的执行上，设立中公司具有自己的机关，其以发起人、董事会、创立大会作为其机关，在事务执行中，代表人是以团体机关身份执行团体事务。(3)具有团体意思。因此，设立中公司的法律地位被定位为“非法人团体”。该说认为，设立中公司的法律性质相当于法理学上的非法人团体，即“设立中公司是一种非法人团体，即为了某种合法目的而联合为一体的，非按法人的立法规则没立的人之集合体，它可以享有一定的权利和承担一定的义务，其财产受法律保护”。^[11]视设立中公司为非法人团体的观点又有“受限制人格”和“形式主体”论的分歧。

其一，非法人团体是：具有“受限制的”或者“相应的”民事权利能力和民事行为能力的组织，不能完全独立承担民事责任。如梁慧星先生认为，“应当承认非法人团体在一定范围内具有权利能力和行为能力。非法人团体之享有人格权，与法人无异，亦即在权利能力和行为能力上，非法人团体与法人并无实质性的区别。而非法人团体与法人的实质差别，仅在于前者不具有完全的民事责任能力，即非法人团体不能清偿债务时，应由该非法人团体的设立人或开办单位或上级承担连带责任。”^[12]

在受限制人格观点中，设立中公司具有权利能力和行为能力，但不能由其成员承担有限责任。因为所有的组织体都有行为能力，因此需要法人拟制的并不是行为能力，而是人格，也就是能否独立承担责任。从这个角度出发，设立中公司具有受限制人格不能独立承担责任的观点是否定其独立主体资格的。这使得设立中公司和法人相区分，又有别于合伙。

其二，非法人团体具有形式主体地位，但不具有独立人格。尹田先生认为：现代民法承认非法人团体的“主体资格”(包括民事诉讼法承认其当事人资格)，反映了经济生活发展的需要。但非法人团体的这种所谓“主体资格”，仅仅具有一种形式上的意义。承认非法人团体之形式上的“主体”地位，不等于承认其独立人格，不等于承认其权利能力、行为能力和责任能力。而对于非法人团体则可作如下表述：非法人团体为不具有团体人格但具有“形式上的民事主体资格”的组织。^[13]

(三)就上述观点的评析

设立中公司和合伙的性质不同，并且考察设立中公司的外在表征，它追求和其组成成员相独立的团体构造，这和民事合伙的差异较大，和法人的性质则更接近。鉴于公司法没有对设立中公司作出规范，所以在讨论设立中公司性质时借助于对非法人团体主体地位的讨论。但是设立中公司除去具有非法人团体的共性外，尚有其因受设立目的约束以形成公司法人的特性，并且发起人的设立目的在促进营业自由放松管制的公司法理念指导下，在对设立阶段采取的强制性措施越来越少的当今，在对公司设立主要

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