论我国企业经营范围之立法变革

摘要：企业之经营范围“直接决定并反映商主体的权利能力和行为能力的广度和深度”。经营范围始终是我国商业登记制度中的一个重要事项。我国立法对于经营范围效力判定有一个转变过程。基于营业自由的市场追求以及与国际惯例接轨的现实需要，我国立法所进行的积极变革体现了对越权绝对无效原则的重大突破，值得高度评价。同时，对于经营范围的内容核定，还可进一步探索无具体经营范围的核定模式。

关键词：经营范围；效力判定；核定模式；营业自由；立法变革

中图分类号：Ｄ922．29文献标识码：Ａ文章编号：1003－854Ｘ（2007）04－0129－03

所谓经营范围，国外立法一般称之为经营目的或经营宗旨。在我国，经营范围始终是商业登记制度中的一个重要事项。正如有学者所言，经营范围“直接决定并反映商主体的权利能力和行为能力的广度和深度”①。由于经营能力，也就是商法所称的商事能力，是指企业依据商业登记所核定的经营范围或者说营业范围独立实施特定商行为，享有法律上的权利并承担相应义务及责任的资格和能力，所以，具有经营能力，即获得特定经营范围内商法上的资质，亦即法律为了对从事营利性活动加以限制而在民事能力基础上由商法特别赋予的资格和能力。正因此，关于企业的经营能力问题，必然离不开其经营范围问题。

一、关于经营范围性质的解说

关于经营范围的性质，可谓众说纷纭，莫衷一是。我国立法对此的态度也有一个转变过程。从《民法通则》及原《公司法》的“权利能力限制说”到《合同法》的“代表权限制说”以及新《公司法》一定程度上的“内部责任说”，明显体现了立法上的巨大进步。

关于企业尤其是企业法人经营范围性质的学说，大体而言计有四种：一是“权利能力限制说”，二是“行为能力限制说”，三是“代表权限制说”，四是“内部责任说”②。因所持观点不同，关于超越经营范围的行为是否有效及是否有补正之可能，得出的结论也不同。

以公司为例，概之如下：

其一，“权利能力限制说”。该说认为公司经营范围的限制乃是对公司权利能力的限制，公司超出经营范围的行为当然无效、绝对无效。其实，超出经营范围经营并不等于违法经营，“权利能力限制说”的主张显然不利于对方当事人的保护和交易安全，易给公司推卸责任的机会，且完全不合公司立法、司法之发展趋势。我国《民法通则》第42条“企业法人应当在核准登记的经营范围内从事经营”和原《公司法》第11条“公司应当在登记的经营范围内从事经营活动”的规定即属此类。

其二，“行为能力限制说”。该说认为公司的权利能力仅仅受其性质和法规的限制，公司经营范围外的行为属于效力待定。相比之下，“行为能力限制说”一定程度上对公司股东及对方当事人利益有所兼顾，但公司追认的复杂手续及成本有违商事交易便捷原则，也有概念法学之嫌。

其三，“代表权限制说”。该说认为公司经营范围不过是划定法人机关对外代表权的范围而已，法人经营范围外行为属于超越代表权的行为，应为效力待定，存在予以追认的可能性，有准用表见代理（或者说表见代表）的余地。我国《合同法》第50条即“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”的规定显采此说。

其四，“内部责任说”。该说认为公司经营范围是公司内部关系的准则，仅决定公司机关在公司内部的责任，故公司经营范围外的行为当然有效，而不论相对人为善意或非善意。在因此而导致公司损害的情况下，公司负责人应对公司承担损害赔偿义务。依德国公司法规定，法定代表人的行为，即使超出了宗旨的范围，仍然约束着公司。应该讲，“内部责任说”实为对经营范围性质的最佳理论选择。我国2001年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第10条即“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外”的规定似采此说。

比较而言，与“代表权限制说”相比，“内部责任说”最大特点便在于对非善意之相对人亦进行保护。同样，《合同法》规定对于法人的越权行为在第三人善意即构成表见代理时有效，而《合同法》的司法解释则不论善意与恶意，该行为皆有效，因而对从事越权经营的当事人利益的保护可谓更为彻底。

在此意义上，可以看出越权理论从传统的绝对无效走向相对无效甚至绝对有效的发展轨迹。

二、关于超越经营范围之效力判定的立法变革

我国《民法通则》第42条规定“企业法人应当在核准登记的经营范围内从事经营”，并以“超出登记机关核准登记的经营范围从事非法经营”作为追究法定代表人行政责任乃至刑事责任的情形之一。1988年制定的《企业法人登记管理条例施行细则》第66条第4项也规定：“超出核准登记的经营范围或者经营方式从事经营活动的，视其情节轻重，予以警告，没收非法所得，处以非法所得额3倍以下的罚款，但最高不超过3万元，没有非法所得的，处以1万元以下的罚款。同时违反国家其他有关规定，从事非法经营的，责令停业整顿，没收非法所得，处以非法所得额3倍以下的罚款，但最高不超过3万元，没有非法所得的，处以1万元以下的罚款；情节严重的，吊销营业执照。”尽管该细则后经1996年第一次修正与2000年第二次修正，但该规定始终维持原状。

这些规定，在实行计划经济的年代可能没有多少人怀疑它的合理性，因为那时企业生产经营概由政府安排，超出政府安排的生产经营必然受到政府干涉。受这种观念影响，1993年《公司法》第11条仍旧规定“公司应当在登记的经营范围内从事经营活动”。而与其配套的《公司登记管理条例》也随即在第71条规定：“公司超出核准登记经营范围从事经营活动，由公司登记机关责令改正，并处以1万元以上10万元以下的罚款，情节严重的，吊销营业执照。”显然，如此规定，不仅使得企业因束缚而在瞬息万变的市场中反应迟钝，而且由于将超范围经营定为违法、无效，必将不利于善意的交易相对人。

从世界范围来看，无论是大陆法系国家还是英美法系国家，现代各国法大都抛弃了越权行为无效的传统原则，代之以相对无效原则（越权原则整体上呈现出从传统的绝对无效走向相对无效甚至绝对有效之趋势），转而要求企业为其负责人超越权限和营业范围的行为负责。“内部责任说”得到了可谓最大程度的肯定和最大范围的采用。事实上，自20世纪以来，世界各国已普遍推行放松经营范围管制的政策。在经营范围问题上，采取相对无效原则已经成为西方发达国家的共识，“权利能力限制说”的越权理论则可以说遭到了完全否定③。例如，依1960年《法国商事公司法》规定，公司章程对经理的权利限制，此项限制不能对抗第三人，经理实施公司目的范围外行为时，由公司承担责任；就英美法系国家之英国和美国而言（英国乃越权行为理论的发源地），尽管传统上基于对股东和公司的保护而曾严格坚持越权无效原则，也开始改弦更张，先后对越权无效规则进行了修改。例如，依1989年修订后的《英国公司法》规定，公司能力不受其章程限制，公司实施行为的有效性不因根据规定缺乏此项权力而被怀疑。类似地，依1991年修订后的《美国示范公司法》规定，除非公司章程作出限制，公司的业务范围是从事任何一项合法的业务。在一般情况下，公司活动的合法性不能以公司缺乏权利去活动为由予以反对。

我国以前一直采取越权无效原则，因而企业超越经营范围所签合同是无效的，并且也不能通过追认使其生效。其中，虽然《民法通则》第42条和原《公司法》第11条规定没有对法人超越经营范围的行为效力作出明确规定，但依原有的最高人民法院有关司法解释，法人超越经营范围的行为是无效的，如1984年的最高人民法院《关于贯彻执行〈经济合同法〉若干问题的意见》中即规定：在确认合同无效时，应对合同的内容是否超越法人的经营范围进行审查，超越经营范围的行为应无效。而且，依《民法通则》、原《公司法》及有关登记法规的有关规定，对于超经营范围所从事的活动作为非法经营对待，并追究相应的行政责任乃至刑事责任——这即是说，超越经营范围的行为是违法行为，当然是无效行为。显而易见，我国《民法通则》以及原《公司法》等有关规定极为不合理，极不利于发展经济，也有悖于世界立法潮流，已远远落后于时代步伐。正因此，我国立法变革显得尤为必要和迫切。

在此方面，我国立法也开始积极跟进并实现了与国际惯例接轨的根本性变革。例如，1999年3月颁布的《合同法》不再将超经营范围订立的合同定为无效，而是将“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同定为无效。又如，《合同法》第50条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”而在此方面最主要的法律表现，则在于2001年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第10条的规定。颇为欣喜的是，新《公司法》同样顺应时代潮流，取消了原《公司法》“公司应当在登记的经营范围内从事经营活动”的不当规定，在第12条明确规定：“公司的经营范围由公司章程规定，并依法登记。公司可以修改公司章程，改变经营范围，但是应当办理变更登记。公司的经营范围中属于法律、行政法规规定须经批准的项目，应当依法经过批准。”同时，配合新《公司法》而新修订的《公司登记管理条例》也删除了原有的第71条规定。所以，根据新法优于旧法的法律适用原则，超范围经营的行为不一定无效。至于公司的经营范围中属于法律、法规规定须经批准的项目，比如经营特种行业、危险品、金融业、采矿业等，则须先领取政府部门颁发的经营许可证。显然，这些规定体现了立法对传统的越权绝对无效原则的重大突破，值得高度评价。其实，营业自由（并非是无所限制的自由）正是商法的核心理念，企业制度的设计应充分服务于这一理念并积极促进其得以实现。

实际上，2005年新《公司法》颁布之前，2004年《企业经营范围登记管理规定》就已对我国有关经营范围的立法进行了突破性修正。例如，该规定第3条规定：“经营范围是企业从事经营活动的业务范围，应当依法经企业登记机关登记。企业的经营范围由企业登记机关根据投资人或者企业的申请依法登记。企业的经营范围应当与章程或者合伙协议的规定相一致。”又如，该规定第4条还规定：“经营范围分为许可经营项目和一般经营项目。许可经营项目是指企业在申请登记前依据法律、行政法规、国务院决定应当报经有关部门批准的项目。一般经营项目是指不需批准，企业可以自主申请的项目。”这种规定较以前的做法更为合理，尽管对于一般经营项目仍作了某些不合理的限制，尚有进一步完善之必要，但毕竟显现出了立法理念上的一大进步，甚为难得。

三、关于推行无具体经营范围核定模式的探索

关于推行无具体经营范围的核定模式问题上，国内赞成意见较多。事实上，目前国内无论是行政法学界还是民商法学界、经济法学界，都普遍存在取消或者限制经营范围全面管制政策的主张和呼声，这也是与现代各国普遍推行的放松经营范围管制政策遥相呼应的。对此，正如有学者指出的那样：除了国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定对于经营范围的特殊要求以外，其他商主体在登记事项上没有必要对经营范围有所限制④。也有学者认为：对于企业的经营范围既不能限制太死，也不能完全放开，最好的办法就是在商业登记簿上登记主要经营范围，变更时毋须进行变更登记，只须在章程中予以变更即可，但一定要以一定的方式进行公示，否则视为违法⑤。甚至还有学者提出：基于营业自由原则，应当取消营业执照制度。商主体只要经过登记即能合法成立，取得主体资格，取得注册证书，此登记本身已经包含对商主体一般经营资格和能力的认可。经营范围可以是“任何合法目的”。对于需要国家审批的经营项目，则是商主体完成注册登记后的后置程序（即主张将审批事项由前置审批改为后置审批），由商主体向相关行政机关申请营业许可后才能开业⑥。

在此，需说明一下与经营范围相关联的营业执照问题。在我国，营业执照的颁发被赋予了双重功能，即：证明企业主体资格的取得和营业资格的取得⑦。其中的显在弊端引发了现实中的诸多矛盾与冲突，也招致学界的强烈批判，并由此引发了变革我国营业执照制度的各种呼声。例如，有学者为此指出：这种经营许可制度的双重性首先会导致商业登记立法理论上的混乱。从现代商法的理念分析，营业执照作为经营许可证，不应当具有证明主体资格的功能，其仅仅说明持照者的特定经营资格；其次，注册登记与营业登记的合一给商业登记的实践运作带来“吊销营业执照”（本来实质上仅对经营资格、经营权利限制或剥夺的该行政处罚却因“合一”而有悖法理地引发了主体资格的消灭）、“停业整顿”（经营权利遭受该临时措施限制的企业仍持有营业执照，但却不能依照经营）等困窘。因而，基于设立准则主义的普遍倾向，如果经营事项属于自由经营范围，营业许可即无任何存在之必要。所以，建议我国在商业登记法中除许可设立与特许设立的商业登记外，对注册登记企业不再适用营业执照制度⑧。我们认为，该意见较为中肯。我国确实应该对于市场经济条件下显然已落后于时代要求的现行营业执照制度进行适应性变革。

其实，按照“法不禁止则可行”的法律精神，对于经营范围的核定，应当可以推行无具体经营范围的核定模式。对此，美国大多数企业注册证上仅注明“从事联邦或州法律允许的经营活动”，而澳大利亚、新加坡两国企业登记中亦不核定经营范围，从而使其具有很大的经营活动空间。这些做法可资我国借鉴。在此方面，我国部分省市也已开始大胆的实践探索。据报道，武汉市工商局规定，在武汉市沌口开发区、东湖高新技术开发区和吴家山海峡两岸投资产业园，企业进行工商登记时，可以不注明经营范围；北京市亦有类似规定，如2004年北京市工商局出台的《改革市场准入制度优化经济发展环境的若干意见》将内资企业的经营范围统一核定为“法律、法规禁止的，不得经营；应经审批的，未获批准前不得经营；法律未规定审批的，自主选择经营项目，开展经营活动”。无疑，该规定值得高度肯定及大力推广。

注释：

① 赵中孚主编《商法总论》，中国人民大学出版社1999年版，第158页。

② 梁慧星：《民法总论》，法律出版社2001年版，第151－152页。

③ 正是由于坚持越权原则存在严重弊端，勃兴于19世纪的越权原则已在各国走到了衰亡的境地。在越权原则存在的100多年的时间里，人们通过长期实践越来越认识到越权原则的消极后果，认为越权原则对股东是一个虚幻的保护，对不注意的第三人是一个陷阱，而且是不必要争论和烦恼的根源。参见Ｂ·Ｍ·汉民根《公司越权原则的改革》，傅廷美译，《法学译丛》1988年第2期。

④ 程江华：《商事登记的若干问题分析》，《广西政法管理干部学院学报》2003年第4期。

⑤ 任尔昕、石旭雯：《商法理论探索与制度创新》，法律出版社2005年版，第165页。

⑥ 樊涛、王延川：《商法总论》，知识产权出版社2006年版，第218－219、251页。

⑦ 蒋大兴：《从统一主义走向分离主义：企业登记效力立法改革研究》，中国人民大学报刊复印资料《经济法学、劳动法学》2001年第6期。

⑧ 折喜芳、赵颖：《商事登记制度的立法完善》，《河北法学》2005年第2期。

（责任编辑刘龙伏）

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