开辟刑事诉讼证据类型新天地

目前，各种新类型犯罪浮出水面，如各种计算机犯罪、网络信息诈骗犯罪等，此类案件量日益激增。如何采集犯罪证据以及刑事审判过程中对类似的证据能否作为电子证据予以采信，是司法实践迫切需要解决的问题。对于一些案件，如“QQ聊天教唆自杀”案，在庭审中对于“QQ聊天记录”能否作为电子证据单独予以认定，目前在司法实践中也是存在争论的，即证据类别难以区分，电子证据与其他几类证据有时也存在一定的交叉与混合，难以有效清晰划分。因此，对电子证据的认知以及如何在刑事审判中予以认定显得尤为必要与关键。

电子证据内涵及其在相关法律中的体现

·电子证据的内涵及其特征

电子证据是伴随着计算机信息、通信技术发展而衍生的一种新的证据形式。目前，我国尚没有关于“电子证据”的权威定义，立法机关也未作出明确界定。理论界目前较为普遍的意见还是认为，电子证据是指是指以电子形式、电磁形式、光学形式或类似形式储存在计算机存贮器中的信息，包括计算机程序及程序所处理的信息，如各种系统软件、应用软件、文本、图形等。那么我们认为，这样的表述仍然过于笼统与狭隘。实际上电子证据概念包括内涵和外延两个方面，内涵在于电子证据是一切以电子形式存在的数据、文字、图片信息，依托一定的网络等多媒体为载体，可以复制或再现的证明内容；外延在于经过庭审质证、认证的一切具有证明力的电子信息。

那么电子证据除了具备其他几类证据所具有的能够再现客观事实的的共性外，还体现为以下几个方面特点：

（1）存储方式的可分离性。电子证据是以数字或模拟信号的形式存储在各种电子介质如芯片、软盘、硬盘、光盘、磁带、移动存储设备等载体之上的，这与传统证据的存储方式有很大的区别。

（2）系统的依赖性。传统意义上的物证、书证不需要借助其他工具、设备，就可以被他人感知。电子证据对运行环境的依赖程度很大，必须借助一定的硬件设备和软件平台。

（3）内容再现的脆弱性。网络空间的虚拟性，使得行为主体会有更加便利的条件、机会使用更多的手段来破坏、毁灭证据。

（4）信息的隐蔽性。电子证据中的一些隐藏信息只能在程序运行或测试中才能体现出来。一份电子证据很可能与打印出来的复制品不是完全相同的，有些电子证据必须用产生它们的软件来运行的方式来展示出来。

·刑事诉讼法及司法解释中电子证据的体现

目前，刑事诉讼法的修改刚刚落下帷幕，电子证据已经被立法者认可。《中华人民共和国刑事诉讼法》（2012修改）在第五章第四十八条第二款就明确规定了：“证据包括：（一）物证；（二）书证；（三）证人证言；（四）被害人陈述；（五）犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解；（六）鉴定意见；（七）勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录；（八）视听资料、电子数据。”很明显，第八项中已经使用了“电子数据”的词汇，那么电子数据经过庭审质证、认证后可以成为电子证据。电子证据的类型主要包括：（1）电子物证：如电子痕迹、IP 地址、计算机、硬盘、光盘、软盘、ZIP存储器、打印机与传真机的存储器等。（2）电子书证：如电子合同、电子邮件、电子数据交换、电子报关单等。（3）电子视听资料：如数码录像、数码摄像、VCD、DVD、视频文件、音频文件等。（4）电子的证人证言：如证人的网聊记录、电话记录等。（5）电子的当事人陈述：如当事人的网聊记录、电话记录等。（6）关于电子证据的鉴定意见：如计算机鉴定意见、镜片测试仪自动测试意见。（7）电子勘验检查笔录：如现场勘查的数码照片、数码摄像等。我们不难发现电子证据与其他几类证据会有交叉，但是我们依然可以单独划为电子证据一类中，有利于整合证据类型，避免了零散的证据信息。

《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部印发<关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定>和<关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定>的通知》（法发〔2010〕20号）要求各级人民法院认真学习两个《规定》的内容和精神，因为其不仅全面规定了刑事诉讼证据的基本原则，细化了证明标准，还进一步具体规定了对各类证据的收集、固定、审查、判断和运用；不仅规定了非法证据的内涵和外延，还对审查和排除非法证据的程序、证明责任等问题进行了具体的规范。

电子证据在刑事审判中认定的必要性分析

·法院查明案件事实、准确认定犯罪的客观需要

司法实务界有这样一句话，“打官司就是打证据”。可见证据在诉讼中的重要性。实践中，审判法官多从电子证据的特点、电子证据的证据类型、国际惯例等多角度对它的证明力进行探究，试图对电子证据证明力的大小确定一个说法。至于该如何正确对待电子证据的证明力，首先，要坚持实事求是的思想，采用具体问题具体分析的方法，给予电子证据应有的证明力。其次，电子证据证明力的大小取决于它同案件事实的客观内在联系及联系的紧密程度。同案件事实存在直接内在联系的电子证据，其证明力较大。在刑事诉讼法学中，证据论与刑事诉讼总论、刑事程序论并列单成一篇，可见其重要的地位。对抗制的刑事诉讼模式，充分保障了犯罪嫌疑人的合法权益，也促进侦查机关依法取证。刑事法官在认定案件事实方面，应当充分考虑各类电子证据的来源渠道，结合其他种类证据断案、定案。

·规范庭审程序、保障当事人合法权益的需要

美国米兰达规则的产生就是源于程序应当合法，保障当事人的相关权利。在电子证据被纳入法定证据种类前的一些刑事案件中，对于部分案件证据无法予以准确说明，呈现较为混乱的状态，犯罪嫌疑人被加重处罚的情形比比皆是，其根本权益不能得到切实保障。因此，在庭审中，犯罪嫌疑人及其辩护人可以对指控的各类电子证据予以抗辩，包括指控的相关证据能否纳入电子证据中、有无人为修改、加工，以及取得方式是否合法等等。因此，犯罪嫌疑人应当充分维护自身的合法权益。另一方面，庭审中，各方可以紧紧围绕电子证据问题展开控辩，让整个庭审秩序规范运行。

电子证据在刑事审判中认定过程

·电子证据的客观性审查

在刑事司法实践中，侦查机关移送的电子证据多已转化为勘验、检查笔录、鉴定文书或其他形式的书证材料，因此，根据《死刑案件证据规定》第二十九条第（四）项的规定，可以将审查分为两个阶段：第一阶段为程序规范性的审查，检察机关必须审查电子证据文书材料所依据的电子证据是否真实、完整、充分，来源是否合法；能够证明电子证据来源的《提取电子证据清单》、《固定电子证据清单》以及《原始证据封存、使用记录》等材料是否齐全，有无瑕疵；取证的方法是否科学、及时。第二阶段为实质性审查，检察机关对于案件定性或量刑起关键作用的电子证据、承办人、犯罪嫌疑人或法定代理人等诉讼参与人提出异议的电子证据、与其他证据存在矛盾，或能够与其他证据相印证而有利于补强证据的电子证据，在客观条件允许的前提下，应当对电子证据进行实质性审查，即对电子证据进行检查鉴定，通过科学的方法，判断电子证据是否真实，有无剪裁、拼凑、伪造、篡改等，以确保证据的真实性和可靠性。

·电子证据的关联性审查

《死刑案件证据规定》第二十九条第（五）项要求审查电子证据与案件事实有无关联性。虽然在证据的判断中，证据的关联性是首先要分析的问题，但是证据的关联性主要是一个事实上联系的问题。从这一角度来看，电子证据与传统证据没有本质上的差别。审查电子证据的关联性，必须从以下几个方面入手：一是明确电子证据状态，提出的电子证据将要证明什么犯罪事实和情况，这是审查证据相关性的前提和基础；二是该事实是否为认定构成犯罪的实质性问题；三是所提出的电子证据对解决案件中的争议问题有无实质性的意义；四是电子证据所反映的事实，同有关书证、物证、证人证言是否互相吻合，是否有矛盾。只有当对上述四个问题的回答都是肯定的时候，该电子证据才具备了法律意义上的关联性。

·电子证据的合法性审查

电子证据合法性审查在程序公正的大前提下必须给予更多的重视，应当按照《死刑证据规定》第二十九条第（一）、（二）、（三）项的内容要求，审查电子证据的主体和程序是否合法。程序审查是实体审查的前提和基础，而主体资格的审查又是程序审查的首要步骤。只有法定的专业人员才能进行电子证据的勘验、鉴定工作。此外，制作电子证据文书的主体也应当是特定的，不具备主体资格的机关、机构或个人将从根本上否定其证据资格，如鉴定文书，其制作机构和制作人必须具有相应的资格和能力。电子证据的收集是否符合法定程序，直接影响证据的真实性和可采性。因此，应当根据规定审查电子证据的制作、储存、传递、获得、收集等程序和环节是否合法，过程是否规范，是否遵循相应的原则，相关操作记录是否齐全，取证人、制作人、持有人、见证人等是否签名或者盖章确认等等。

结语

电子证据的引入与确立，开辟了我国刑事司法领域的新天地。带来的直接效果不仅仅是强调了司法机关要严肃执法，有效制止司法人员非法取证行为，强调控方通过提交相关电子数据，承担证明责任。控辩双方可以就电子证据的合法性、关联性、客观性进行质证和辩论，法庭在听取双方质证和辩论的基础上，作出居间裁决，势必可以督促侦查人员严格依法进行调查取证行为，促使公诉机关认真做好出庭应诉准备，也会促使法官认真履行程序性和实体性裁判的责任。这与国家倡导的刑事司法价值理念不谋而合，是紧跟当前司法实践潮流的。我们有充分理由相信，电子证据的已然确立，一定会给刑事审判带来全新的风貌。

（作者单位：浙江省上虞市人民法院）

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