网络信息风险的刑法应对研究

[摘要]网络时代科学技术的迅猛发展，人类步入了一个包括生态危机、全球经济危机、跨国恐怖危机以及网络安全危机等在内的全球风险社会。在全球化背景下，中国也无可避免地卷入了各种社会风险。作为现实生活的投射，网络在给人们带来巨大便利的同时，网络信息风险也影响着人们的生活。一些网络犯罪行为严重危害社会公共秩序，影响社会的稳定、有序、和谐发展。为应对网络信息风险，作为公法中最重要社会控制工具，刑法必然要作出回应。本文从网络行为特点、网络犯罪的表现形式入手，借鉴域外的信息风险规制模式，寻求较为合理地，符合法治精神的刑法应措施。

[关键词]风险社会；网络犯罪；风险刑法；罪刑法定原则

20世纪末期，科学技术的迅猛发展导致社会分工及社会行动条件发生改变。其对社会生态的冲击，根本上动摇了人类对社会规范、价值及秩序信仰的基础。人们日常生活已由于科技化而大量改变形态，风险因此经常性地渗入了人与科技的互动之中。由于知识、科技发展所形成的社会系统复杂分化及其危险渐渐凸显，风险社会理论也应运而生。

风险社会是指在全球化发展背景下，由于人类实践所导致的全球性风险占据主导地位的社会发展阶段。在这样的社会里。各种全球性风险对人类的生存和发展存在着严重的威胁。当代世界日益复杂化、流动化、网络化，使风险不断增加，人类始终面临的自然灾害和其他危险，也因行为范围、生活方式以及社会系统构成的变化而被转换成不可预知、却可归责的问题，现代社会正不断把固有的危险转换成人为的风险，并对这种风险进行制度化处理。

从早期的由地震、洪水等自然灾害以及瘟疫等疾病带来的风险到当今世界由科技变革进步带来的更多的人为的危险，在全球化背景下，中国也无可避免地卷入了各种社会风险。近年来的环境污染、毒奶粉、地沟油、网络色情、网络犯罪、侵犯个人隐私、虚假信息传播等都在影响着人们的生活。这些风险因其不可预见性，所带来的危害波及公民整体，不因社会地位的不同而可规避。那么，是否因潜在的风险会造成巨大损害就将其纳入刑法规制的范围，还是谨慎地对待风险这种未知的不可准确预计的因素，不过分强调刑法的预防作用，从而防止因刑法的过多介入而造成更多的危险是人们争论的焦点。本文从网络犯罪、侵犯个人隐私、网络色情等问题入手，分析网络时代所带来的信息风险，探讨刑法对网络信息规制的边界及风险应对机制。

截至2012年6月底，中国网民数量达到5.38亿，互联网普及率为39.9%。我国手机网民规模达到3.88亿，较2011年底增加了约3270万人，手机成为了我国网民的第一大上网终端。网络视频用户规模继续稳步增长，2012年上半年通过互联网收看视频的用户增加了约2500万人。手机端视频用户的增长更为强劲，使用手机收看视频的用户超过一亿人，网络购物用户规模达到2.1亿，网民使用率提升至39.0%。网上银行和网上支付用户规模在2012年上半年的增速分别达到14.8%和12.3%，截至2012年6月底两者用户规模分别为1.91亿和1.87亿。手机在线支付发展速度突出，截至2012年上半年使用该服务的用户规模为4440万人。截至2012年6月底，我国拥有IPv6地址数量为12499块/32，在全球的排名由2011年6月底的第15位迅速提升至第3位。

以上数据表明。当今中国早已步入网络时代。计算机网络因其技术特性促进着全球融合。随着网络技术的发展，人们也越来越多地依赖网络处理日常事务，工作、生活的方方面面与网络的联系正越来越紧密。正在兴起的信息社会正在创造新的经济、文化和政治机会，但它同时也引发了新的风险。这些新的机会和风险正在对我们的法律制度构成新挑战。

网络信息有其积极意义的价值，如1969年德国宪法法院指出：“正如言论自由这个基本权利一样，信息自由之基本权利是自由民主政治最重要的先决条件之一。”近年来，依据网络舆论监督平台，“表叔”、“房叔”纷纷落马。网络以其便捷性、信息传播快速性，与报刊、电视、广播共同作为公民行使舆论监督、言论自由基本权利的重要媒介，为公众所广泛认可。但同时，网络也因其匿名、虚拟等特性屡屡出现侵害个人隐私、虚假信息传播等负面影响。计算机和计算机网络越来越多地被用作帮助实施诸如欺诈、贩毒、恐怖主义和其他形式的有组织犯罪等“传统”犯罪的工具。尽管这些犯罪并非特别地与计算机相关，但信息技术已经被越来越多的用作实施这些犯罪的工具，如用于隐蔽的沟通、用于金融交易以及用于关键信息的加密。可以说，网络是一把双刃剑。

网络时代的到来，给传统意义上的法制带来了很大的冲击。公民的网络法律意识的产生及其内容与现实社会有紧密的联系，同时具有独特性。在现实社会中人们往往会受道德观念的约束而有所收敛。而网络给人们带来的自由以及个人特征的淡化使得现实社会与网络社会的伦理道德产生了双重标准。正因为如此，人们在上网时不用担心周围的舆论谴责而无所顾忌，将现实生活中不敢做的一些行为释放于网络空间，从而产生了一系列的网络法律问题。网络环境不尽如人意，违背了人们追求自由的初衷。作为现实社会的投射，从实用的层面来看，信息的经济、（社会）文化和（宪法）政治意义以及潜在危险显易见。

一、网络行为与网络犯罪的概念

（一）网络行为与一般行为的关系

行为指受思想支配而表现在外面的活动。法律行为指人们所实施的、能够发生法律上的效力、产生一定法律效果的行为。它包括合法行为与违法行为、（意思）表示行为与非表示行为（事实行为）、积极行为（作为）与消极行为（不作为）。网络行为。从网络技术的角度可以一般性地理解为网络运行的动态变化规律，或者是主动或被动采用終端设备通过INTERNET连接其他终端设备获得信息数据的行为。而从法学的角度，其研究对象多在于电子商务、网络信息安全方面以及有关言论自由、个人隐私、网络犯罪问题等。

1.网络行为与一般行为的联系

从本质上看，网络行为是现实社会的投射和延伸，其以现代科学技术为基础。立足于人类文明，并不能脱离现实社会而存在。与此同时，网络行为以信息技术为核心。广泛地包容现实社会全部的信息内容，凡是可以用数字信息来表达的社会行为都可以在网络上实施、开展，其涉及的领域极为广泛。由此可见，网络行为已逐渐成为人们的基本行为方式之一。并对社会的各个方面产生前所未有的深远影响。从网络行为的概念和特点可以发现，除了以有形物质或人身为对象的行为外，其他的如商业活动、政务活动等都可以在网上实现。因其具有一般行为的特点，因而也符合法律行为的成立要件。

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