网络刑事制裁范畴的理论视域与制度具象之前瞻
摘 要：网络时代不仅颠覆传统犯罪观念，也冲击传统刑罚理念。网络技术异化风险步步紧逼，刑法价值与机能的转变预示着预防性刑罚措施的到来与积极预防刑罚导向的兴起，网络制裁有效性命题推动传统刑罚体系与结构的代际蜕变。网络刑事制裁作为全新的独立范畴渐生雏形，却是当前网络刑法知识整体转型的短板。网络技术代际变迁、网络社会成熟且不断趋于独立等因素，使网络刑事制裁成为呼应网络犯罪形态的开放性专属范畴，是面向未来的发展性、阶段性概念，制裁体系存在绝对专属与相对专属等功能演变阶段。基于罪质轻重、主体差异、制裁功能等因素，网络刑事制裁措施的类型具有多元性与层次性，既包括物理性断网、实名制、数据删除等宏观措施，也包括网络禁止令、从业禁止等微观措施。
关键词：网络刑事制裁;教义根基;制度宏构;措施具化
中图分类号：DF611
文献标志码：A
文章编号：1008-4355（2019）04-0100-18
DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2019.04.09 开放科学（资源服务）标识码（OSID）：
一、问题的提出
在风险社会形态的变动格局下，网络信息技术革命正在酝酿网络社会的物质基础、关系网格、交往方式以及新型生产生活图景。撇开农耕社会、工业革命的遗留与旧影，“网络化”逻辑成为网络社会崛起的第一动力，网络社会形态的面貌越发清晰可见。网络技术风险愈演愈烈，网络安全形势日益严峻，网络犯罪来势汹汹，立足于现实物理社会的传统刑法理论体系的不适与失灵现象不断出现，不断侵蚀传统刑法体系的存在根基及其合理性。目前，应对思路主要有：一是司法层面的扩张解释[1];二是积极修改立法并增设罪名[2];三是司法解释相对优先与立法修改的补强[3]。现有做法存在以下问题：一是扩张解释的制度局限性。扩张解释的适用空间相对有限，特别是网络犯罪与传统犯罪存在实质差异，扩张解释是权宜之计。二是立法应对的不足。《刑法》修改的幅度不大、修改的范围有限，立法的碎片化，对日新月异的网络犯罪而言可谓“杯水车薪”，难以形成整体性的聚合反应效果;修改分则却遗留总则问题，导致总则与分则不一致，第287条之一、第287条之二使总则的预备犯与共同犯罪规定陷入被动;“亦步亦趋”的被动式反应缺陷，“就事论事”的短期性立法、“事后反应型”的补充性立法等问题突出，立法缺乏足够的前瞻性、预见性与整体性。
而且，在深究司法应对与立法修改究竟孰优孰劣及其破解之际，“网络犯罪”实体范畴几乎成为唯一的焦点，使网络犯罪形态中的“刑罚实体”在无形中被遮蔽。事实证明，沿用传统刑事制裁体系及措施，用于应对网络犯罪的制裁效果不尽如人意，既表现为刑罚措施的无效性，也表现为制裁效果的“代际落差性”。网络刑事制裁范畴研究的薄弱以及刑法建构的空白是重要的制度供给缺失，网络刑事制裁体系作为网络刑法体系范畴的本源性问题理应被重视。由传统刑法体系到网络刑法学知识形态转轨是网络社会变迁下的必然产物，网络刑事制裁体系不能缺位。《刑法修正案（九）》首次较大幅度修改传统计算机犯罪规范体系，并增设多个纯正网络犯罪的构成要件与法定刑，标志我国刑法的一个专门领域暨网络刑法的真正诞生[4]。为此，我们
应反思当前片面聚焦“网络犯罪实体”思维逻辑的偏颇，应根据网络犯罪的发展形势，构建科学合理的网络刑事制裁体系。
二、传统刑事制裁理论的网络异动
网络刑事制裁范畴被淹没在热火朝天的网络犯罪本体治理中[5]，使推动网络刑罚制度变革的动力系统几近瘫痪。随着网络安全秩序地位的抬升，积极预防功能诉求的攀升，传统刑罚体系因应网络犯罪的有效性不足问题日益暴露。进而，有必要打破传统刑法理论的一些“旧观”，推动网络刑事制裁体系的适时切换。
（一）价值变迁与刑罚机能异化
网络技术风险不断加剧，网络安全秩序价值在风险社会的地位跃然而上，成为社会公众的主要诉求。这决定了刑法（刑罚）机能应迎合時代作出新定位。
1.安全秩序价值与刑法（刑罚）机能的演变
网络技术异化风险不断扩张，风险社会脆弱的安全状态持续加剧，安全需求不断扩大，网络安全上升为风险社会安全的基本内容，保护网络安全法益成为法律制度的时代使命。这促使刑法价值定位发生一定的位移，加速以安全价值为优先导向的安全刑法观念的生成[6]。风险社会下的风险刑法已经开始出现价值与制度的位移，安全价值引领下的预防刑法是发展动向[7]，直接决定积极预防开始逐渐成为刑法保护理念的新使命，以预防为导向的刑法制度变革正在悄然进行，对传统刑法理论体系产生巨大的影响，并在我国近来的刑事立法中得以充分体现。《刑法修正案（九）》高度重视安全秩序价值的地位及其保护力度，增加安全秩序领域的犯罪规定，显示了刑法价值的变化对刑法机能或刑罚功能内部布局的直接作用。通常认为，刑法包括规制机能、秩序维护机能和自由保障机能，并可以分为保护机能和保障机能，保护机能是规制与秩序维护机能的概称，保障机能侧重于人权保障。在域外刑法理论中，预防机能与保护机能、保障机能，组成具体的刑法机能，预防机能可以区分为消极、积极的一般预防与特殊预防[8]。在风险社会，刑法的积极预防机能被激活，日渐挣脱从属和依附消极一般预防的蛰伏状态，开始获得独立地位和发挥更重要的作用，预防的早期化与刑法介入的前置化、必要的犯罪化等纷纷植入其中，成为刑罚制度供给的新内容[9]。刑法机能的重大转向，不免引发刑罚目的同步变动，也动摇传统刑事制裁体系的存在根基，寻求变革是必然的选择。
2.预防性刑罚措施的新近动向
基于安全价值而形成的预防功能，在刑法机能内部占据越来越重要的地位，相应地，刑事制裁范畴也随之变动。从发展趋势看，因应网络社会风险的刑事制裁体系，与传统刑事制裁体系的差异不断扩大，预防性刑罚措施有增量的趋势，以满足早期预防、事前防控、遏制风险等特殊需要。英国刑事司法中的预防性禁令颇具代表性。英国政府为了防控已经实施或可能实施犯罪的危险行为以及危险人格，针对恐怖组织犯罪人、暴力犯罪人、性犯罪人等颁布一系列预防性禁令，诸如重罪预防令、暴力犯罪人令、反社会行为令等，在一段期限内限制主体的行动自由或主体的相关资格等，作为刑事处罚的辅助性禁止措施，是“预防性正义”兴起的重要标志[10]。尽管并非完全指向网络空间社会领域，亦非专门为网络制裁体系而设计，但网络风险实乃人为的技术异化结果，积极预防的真正对象是风险社会的危险个体，因而，此举仍可以视为是一种尝试，对网络制裁体系的确立与生成具有一定的启示意义。当前，刑法价值引发刑法机能的悄然改变已是事实，并触动刑事制裁体系的变革。但理念与制度的滞后性充分揭露网络刑法学知识转型的“失衡”，“重网络犯罪实体而轻刑事制裁”的理论与立法脱节现状亟待扭转，以提高刑事制裁措施的网络适应性。