政府公共警告的公法阐释及其可诉性探讨

摘要：

政府公共警告在法律属性上具有复合性。就政府公共警告的整体性概念而言，有的政府公共警告行为可能是具体行政行为，有的可能是行政事实行为，还有的可能是准行政行为。就特定消费安全风险警示而言，其性质亦可能会因警示信息受众对象之对立性差别（消费者与生产经营者）而呈现不同态样。政府公共警告具有可诉性。管控政府公共警告行为必须不断完善司法监督机制。

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关键词：政府公共警告；公法；可诉性

中图分类号：DF3文献标志码：A文章编号：

1008-5831(2012)04-0077-07

一、政府公共警告的生成背景和概念认知

（一）公共警告产生的行政背景与法治阶段

19世纪，在自由主义思潮的影响下，处于资本主义社会发展初期的西方社会强调个人本位和自由主义。人们推崇有限政府，认为“管得越少的政府就是越好的政府”。人民不愿忍受国家的监护与管制，要求将国家的行政作用限制在保障公共安宁的范围之内，并且应受到法律之拘束。私人、社会以及经济事项，应由个人按照自由竞争原则进行。大陆法系国家迈入了“自由法治国家”（“夜警国家”或“守夜国家”）阶段。19世纪的自由法治国家，制定了宪法、建立权力分立、保障基本权利以及依法行政之制度［1］。然而，自由主义的过分倡导，在一定程度上造成了政治国家与市民社会之间的内在分裂，政府的职能大大萎缩。1873年的世界经济危机，标志着西方资本主义开始由自由竞争阶段向垄断阶段的过渡。生产与资本的集中，促进了工业特别是重工业的快速发展。工业大发展的结果是人口集中于大城市，传统的家庭及邻里关系解体，人们对国家公共服务的依赖性增强，“20世纪以来，世界各国特别是各主要资本主义国家的情势发生了很大变化，主要表现在社会经济和科技高度发展，人际之间、社会组织之间和人与社会组织之间的交往日益频繁，社会公共管理需求大大增加”［2］，传统的政府职能已无法适应社会的发展和社会大众的需求，行政管理内容和手段需要进行相应变革，行政任务与法治国家相结合，标志着西方资本主义国家进入到了“社会法治国家”阶段。国家行政除了原有的秩序维护功能外，还要大量增

加对人民之生活给付，提供生存照顾。1929年至1933年的经济危机对资本主义国家的公共行政制度产生了深远影响。罗斯福新政以及凯恩斯主义的盛行，使行政法的理论基础由自由放任主义向一种积极的国家干预主义转变，政府在整个社会发展中应扮演的角色及社会治理模式随之变化，行政权开始大规模扩张，旨在促进公共福利的新行政措施不断涌现。

19世纪后半叶至20世纪初，西欧国家行政的社会职能不断扩展是公共服务理论生成的现实基础，而公共服务理论的深化发展使国家的行政职能日益全面、完善。对“公共服务理论”发展作出较大贡献者当属德国公法学者厄斯特•福斯多夫（Ernst Forsthoff）。他的“生存照顾理论”是对“公共服务理论”的深化。福斯多夫的“生存照顾理论”将国家行政任务的重心调整至服务行政之上，强调当个人之力无法照顾和保护自己之时，国家的公权力必须介入，以保障公民基本的生存条件。因此，从某种意义上说，现代政府公共警告的兴起与公共服务理论的提出有密切关联，公共服务理论是政府公共警告的理论之源，正是公共服务理论的发展，特别是“生存照顾”理念的出现促使许多政府开始使用非权力性的行政管理手段“公共警告”防御公民个体所无法预知的各种风险，以减少整个社会的人身伤亡和财产损失。

（二）政府公共警告的概念界定

根据现代汉语词典的解释，警告具有三层涵义，即“提醒，使警惕；对有错误或不正当行为的个人、团体、国家提出告诫，使认识所应负的责任；对犯错误者的一种处分”［3］。《辞海》中关于“警告”一词的解释为“告戒；行政处罚中最轻的一种；行政处分中最轻的一种；非行政性的纪律处分中最轻的一种”［4］。在日常生活中，“警告”一词出现的频率很高，其含义也为常人所知晓。然而究竟何为“公共警告”，国内现有的行政法学著作中或只字不提，或语焉不详，几笔带过，更不用说专门性的论述。何为“公共警告”，德国公法学者哈特穆特•毛雷尔（Hartmut•Maurer）先生认为，“公共警告是事实行为的一种特殊形式，行政机关或者其他政府机构对居民公开发布的声明，提示居民注意特定的工商业或者农业产品，或者其他现象”［5］；中国台湾公法学者陈敏教授认为：在行政实务上，政府或行政机关常基于职权或法律之授权，对特定之农工业产品或对其他事项，向民众以公开说明或其他发布方式提出警告，是即学理上所谓之“机关警告”［1］625-626；张桐锐教授认为，行政机关之公开警告，亦即行政机关向公众公开指出一定之危险源，使民众得以采取适宜措施加以防范，这是行政机关（特别是在食品安全与传染病防治领域）经常采用之行政手段［6］。但值得注意的是，“公共警告”的概念具有广狭之分，三位学者关于“公共警告”的定义均为狭义概念。随着科学技术的迅速发展，特别是网络技术的出现，传统的时空观念被打破，人与人之间的联系更为紧密，信息传递更为迅捷。在这样一个时代，资讯行为具有全球效应，资讯提示行为的主体不再限于行政机关，许多国际组织也可以发布公共警告。

从字面上解析，公共警告中的“公共”一词具有公信力、公开性、共同的风险和风险共识四层涵义，“警告”则是指告知风险，使之产生警觉。毛雷尔先生将公共警告行为的主体设定为“行政机关或者其他政府机构”并不能从“公共警告”的字面理解上得到支持。为了避免理解上的混乱，毛雷尔先生所指称的“公共警告”更宜称为“政府公共警告”。“政府”则体现公共警告行为的公权力因子。广义上的政府公共警告笔者认为公共警告应当包括政府公共警告和非政府公共警告两种类型，两者的根本区别在于公共警告行为是否使用行政公权力。

是指政府性组织向其权力辖区内之社会大众公开发布其所掌握的可能对人们造成较大危害的行为、商品、事件等信息，以促使人们产生警觉心理的行为总称。笔者以消费者保护为研究视角，以消费领域的政府公共警告为研究对象，主要探讨狭义上的政府公共警告，即政府性组织针对消费风险向其辖区的人民发布的公共警告。

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