论营业能否作为担保标的

摘要：营业是商人的立足之根本。作为财产组织体的客观意义上的营业更可谓商人取得人格的前提条件。其可以成为转让、租赁及委托经营等法律上处分行为的客体，但客观意义上的营业是否可以作为担保的标的则不无争议。客观意义上的营业以其组织体的整体性而彰显优势，但本文认为，其同时所表现出的极大地不确定性更加突出。因此，本文在现行法规范及体系构建上均否定客观意义上的营业作为担保标的的可能性及必要性。

关键词：营业 担保标的 财产组织体

作者简介：严潇丹，杭州市萧山区人民法院行政审判庭。

中图分类号：D923 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)10-247-03

曾有学者提出所谓“穷人无人格”的观点，在我看来，这种观点放在强调“以人为本”的社会主义中国是肯定行不通的，更不用说在以“自由，平等，博爱”为立邦宗旨的西方资本主义国家了。在法生活中，平等原则要求法律以一视同仁的态度对待每一个主体，拒绝不合理的歧视，拒绝一方将自己的意志任意加于他人的意志之上。它强调的是法律这一公平与正义的殿堂为所有人敞开大门，且无门槛高低的设置。而“穷人无人格”一说，在主体享有权利、承担义务的资格上便代表法律拒绝了穷人这类弱势人群，这无疑是给了公平原则当头一棒。

然而，“穷人无人格”一说并非毫无道理。我认为，就从事营业性商业活动的组织或个人而言，在交易活动中，确实可谓“穷人即无人格”。原因何在？其一，就市场准入而言，依商主体法定原则，法律对商人设立规定了各种财产数额的要求，无相当数额财产者即无法成为商人，连依法从事营业活动的资格都没有，何来“人格”可言。其二，就市场退出而言，商人经营不善，财产不足以维持其存续，则不能继续经营，应当依法办理清算，甚至宣告破产，最终丧失人格。可见，财产是商人从事营利活动的基础更是前提条件。至此，引出文本将要谈及的核心概念，即商人财产的另一表述——营业。

一、营业及营业担保界定

营业的意义是多重的，它有时是指商人的营利活动，即主观意义的营业；也有时是指商人为实现一定的营利目的而运用的全部财产的组织体，即客观意义的营业，或称为组织的营业。本文针对的营业为后者。客观意义的营业体现其财产性，具体由积极财产和消极财产两部分构成。其中，积极财产包括物（含动产、不动产等）、权利（物权、债权、有价证券、专利权、商标权、著作权、商号权等）、商业秘密、商誉、地理条件、客户关系，以及其他无形财产；消极财产则包括营业上的各种债务形成的财产。从另一个角度看，客观意义上的营业由有形财产与无形财产两部分组成。

客观意上的营业为财产的组织。因此，自然得具备一般财产的性质，对其可进行转让、租赁、委托经营等法律上的处分。但是否得为担保的标的，则不无争议。正如王树保教授所言：“营业财产的价值超过一个个单个财产价值的总和，但在担保中将其成为现实并非容易。可以说，国外法律也难找到如此依据。”所谓营业担保，指在作为一个有机整体的营业财产，即客观意义上的营业上设立担保的行为。就客观意义上的营业是否得为担保标的，我拟以下从两方面论述。

二、从实证角度看，营业不能作为担保标的

事实上，从“营业担保”这一名称即可得出其本身处于一种尴尬地位。我们已知，在财产之上设立的担保可称之为担保物权，分为抵押、质押及留置之类。前者范围最广，可包括不动产及动产抵押；质权相对较窄，仅针对动产及部分权利；后者则仅限于动产留置。然而，上文已提及，客观意义上的营业是整体意义上的财产组织，其包括有形财产及无形财产，包括积极意义上的财产及消极意义上的财产，无论如何都无法单独套用上述三者的任何一个。下面我们进一步分析，所谓营业担保是否真的处此“尴尬”。

（一）现行法规范中无营业担保制度适用的可能

在现行《物权法》中，可以找到两种看似与营业担保相似的财产担保制度。若能肯定其与两者在构成要件方面的一致性，则自然可肯定营业担保的可能性。上述两者分别为财团抵押制度及动产浮动抵押制度。

第一，财团抵押制度无法涵盖营业担保制度。所谓财团抵押，指的是将债务人或第三人现有的数财产全部或部分作为一个整体一并抵押，以担保债权实现的抵押制度。之所以称之为财团抵押，乃由于抵押权的标的非单独一件财产，而是数财产的集合，以此集合体为整体而设立抵押权。《物权法》第180条规定：“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：豍建筑物和其他土地附着物；豎建设用地使用权；豏以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；豐生产设备、原材料、半成品、产品；豑正在建造的建筑物、船舶、航空器；豒交通运输工具；豓法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。”细数法条所列诸项可知，财团抵押标的仅为动产、不动产及两项依法可抵押的用益物权。易言之，其所涵盖范围不及客观意义上的营业之全部，后者所包含的诸多无形财产（如债券、有价证券、知识产权、商业秘密、地理条件、客户关系等等）并不能成为财团抵押的标的。因此，《物权法》所规定的财产抵押制度不能涵盖营业担保。

第二，动产浮动抵押制度不等于营业担保制度。《物权法》第181条规定：“经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。”此即动产浮动抵押制度。就立法目的而言，在很大程度上立法者考虑到企业、个体工商业等经营主体财产的动态特性及经营性而允许其就将来的非特定财产设定抵押，待债权无法实现时再确定具体数额。然而，这并不意味动产浮动抵押即物權法上的营业担保制度。两者区别有二：其一，动产浮动抵押隶属抵押权范畴，其客体仅限于有形财产中的动产，而作为营业担保客体的客观意义上的营业，其范围广的多，其既包括有形财产，亦包括无形财产。其二，动产浮动抵押强调作为抵押物的动产的不确定性，即“浮动”，而营业担保强调以客观意义上的营业作为整体的财产组织而提供担保。当然，并不否定可将营业中的现有及将有的动产单独列出来，作为动产浮动抵押的标的之可能性，但这不意味动产浮动抵押就等于营业担保。

上述两项抵押权特别制度与营业担保具有外观上的相似性，但两者在构成要件上均与之有很大的不同之处。而《物权法》中规定的一般抵押权、动产质权、权利质权等制度，都仅能包含营业担保的部分内容。现行法所规定的各项制度虽看似可通过配合使用而勉强胜任，但将其作为整体而规整的规范并不存在。究其本质，我认为，这是由作为客观意义上的营业的财产组织的内涵相广泛性所决定的，其既包括有形财产，又包括无形财产；既包括积极财产，又包括消极财产。因此，在现行法规范中无营业担保制度。

（二）现行法秩序亦不支持营业担保制度

上述分析乃从具体法规则入手，通过否定将现行规则适用于营业担保的可能性，以否定营业担保在现行法中的适用。此外，我还想从法秩序的整体层面考虑，以否定营业担保在现行法上的适用可能性。具体为结合物权调整对象的特定性及物权法定原则。

首先，《物权法》仅以特定的有体物为调整对象。物权意义上的物，必须特定化、具体化。《物权法》第2条规定：“本法所称物，包括不动产和动产。法律规定权利作为物权客体的，依照其规定。本法所称物权，是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。”可见《物权法》调整的对象仅为动产与不动产，易言之，为特定物。权利作为特权客体的，仅在法律有明文规定时。因此，绝大多数无形财产非物权客体，不受物权法的调整。

其次，物权法定原则对物权客体亦有严格限制。物权为绝对权，其对应的义务主体具有不特定性。因此，为防止不特定人的权利义务关系处于不确定状态，防止权利人恣意变动物权，以稳定法律关系，物权的种类及内容必须由法律明确规定。任何任意创设、变更或排除物权种类或内容的行为都将无法产生物权效力。《物权法》第5条：“物权的种类和内容，由法律规定。”即物权法定原则的法条表述。

综合上述两点可得以下结论：《物权法》仅承认有体的特定物为物权客体，且部分承认特定权利亦可成为物权客体。除此之外的任何财产都不能成为物权客体。因此，就担保物权而言，抵押权客体仅为动产、不动产及两项用益物权，质押权客体仅为动产及特定权利（包括《物权法》第223条规定的部分有价证券、基金份额、股权、知识产权及应收账款等）；留置权仅包括动产。易言之，客观意义上的营业中有大部分无形财产将被排除在担保物权的范畴之外。

一言以蔽之，就现行《物权法》担保物权体系而言，无论从具体的制度亦或从法秩序整体考虑，作为组织体整体的客观意义上的营业都没有成为担保标的的可能性。

三、没有必要将营业纳入担保标的的范围

如上所述，本文已从实证角度否定了我国目前营业作为担保标的的可能性。也就是说，就我国目前立法而言，若想将客观意义上的营业作为整体当作担保标的并不能得到法律支持。那么，是否有必要设立新的规则以承认营业担保的法律地位？我认为并没有这个必要。主要从以下两个方面考虑：

（一）营业若作为担保标的将存在诸多不确定性

客观意义上的营业由有形财产及无形财产两部分组成的特征，决定了其本身可能产生诸多的不确定性因素。我认为这些不确定性将为适用此项制度带来诸多不便，更甚者，使其根本不能起到担保债权的实现的作用。具体体现在其财产组织范围及价值的不确定性。

1.客观意义上的营业具有范围的不确定性。客观意义上的营业包括诸多无形财产项目，可能包括债权、有价证券、知识产权、商业秘密、商誉、地理条件及客户关系等诸多事项，其根本无法被具体列举。再往具体看，假设大的无形财产范围得以确定，各个具体无形财产的范围也存在不确定性。哪些属于商业秘密，哪些属于地理条件等等都没有具体的标准可言。在没有具体标准的情况下，很可能会造成在确定客观意义上的营业范围时，认定标准五花八门的混乱现象。此外，商人是在个人的情况下，如何划定构成营业的财产和其他私人生活财产的界限，也没有确定的标准。以登记作为确定财产范围的方法具有实践意义，但就我国现有商事登记制度而言，登记事项仅包括商业名称、住所、经营场所、法定代表人、经济性质、经营范围、经营方式、注册资本等等。其中对确定客观意义上的营业的事项具有实际意义的仅注册资本登记事项，然根据我国相关规定，注册资金不可能包括商业秘密、地理条件及客户信息等事项。因此，客观意义上的营业的范围具有极大的不确定性。

2.客观意义上的营业具有价值的不确定性。范围既然无法确定，其必然的结果当然是价值无法确定。然而，即使假设客观意义上的营业范围可以被确定下来，我认为，在价值的确定上，其仍存在很大的不确定性。其中最典型的是在商誉、地理条件及客户关系等的价值确定上，根本没有任何标准可以用来参考。值得一提的是，就商人向对外享有的债权而言，其本身的能否实现就具有不确定性。其最好的结果是可获得清偿，则可依此作为定价的票准。但另一方面，若债务人申请破产，定价标准如何确定又是个问题。以在债权人中所占比例数额确定？那是否还要先确定债权人数量和债务人财产数额？最坏的打算是，若无法及时获得清偿又将如何确定债权价值？此外，就客户关系而言，仅拿一份客户名单就可充当担保标的之一，未免太过草率。现实中多数客户名单只是一种信息的登记而已，此种名单何来价值可言？以上诸多的不确定性所可能导致的最终结果就是：作为商人的债权人者，无法因其提供的财产而获得值得确定并信赖的担保。若当真如此，那营业担保还有何实际意义？

（二）现存相关制度足以保障债权人实现债权

如上所述，客观意义上的营业在其确定方面存在诸多不确定性，使营业担保即使设立也不具有实际意义，反而会增加诸多麻烦。我认为，结合我国现行《物权法》担保物权一般制度，以及财团抵押、动产浮动抵押及权利质押等特别制度足以在商事交易活动中保障债权人实现债权。

第一，就财团抵押及动产浮动抵押而言，其足以将营业中所有可明确确定范围及价值的财产（动产、不动产及特定权利）在不大大增加操作麻烦的前提下，作为一个整体列为担保标的，并同样保持客观意义上的营业所具有的优越性。客观意义上的营业作为整体与单纯意义上的财产集合相比通常具有“1+1>2”的优势，这也是诸多学者对将之作为担保标的无比青睐的重要原因。然而，由众多具体财产构成的财产的集合体的企业财团，同样具有其独立的、特殊的价值，且往往高于各个财产单独价值的总和。因此，以财团为标的，往往比单独于各个财产上分别设定抵押的效益更好。可见，财团抵押同样具有营业担保相同的优势。此外，集合动产浮动抵押制度，将商人即将拥有的财产也列入担保标的的范畴，无疑可以起到锦上添花的作用。在这点上，营业担保不具有浮动性的缺陷得以弥补。

第二，财团抵押、动产浮动抵押及权利质押等制度相结合的担保方式，可避免营业担保所可能带来的诸多不确定因素的困惑，充分担保债权实现。事实上，上述诸多不能确定范围及价值的事项，在我看来，其对整个担保并不能起到决定性作用，相反，将之排除在外，更能够减少担保标的范围及价值的确定难度。而排除了这些干扰事项的“剩余物”，恰恰已经被现行《物权法》担保物权制度所囊括其中。

综上所述，本文对比营业担保制度及现行相关制度，总结如下：第一，营业担保所“引以为傲”的整体性优势并不能在现行担保体系中突显。相反，比起现行制度整体性结合浮动性的特点而显得相形见绌。第二，营业担保体现的有形财产与无形财产相结合，积极财产与消极财产相结合的混合体系为制度构建所带来的不确定性的麻烦远远大于其所表现出的全面性特点。因此，本文主張，现存相关制度足以保障债权人实现债权，构建营业担保制度实无其必要性、优越性及现实性。

注释：

①②③⑤王保树．商法总论．清华大学出版社．2010年版．第183页，第184页，第188页．

④孙宪忠．中国物权法总论（第二版）．法律出版社．2009年版．第32页．

⑥赵中孚主编．商法总论（第四版）．中国人民大学出版社．2010年版．第173页．

⑦魏振瀛主编．民法（第三版）．北京大学出版社．2007年版．第292页．

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