无权处分问题再探

[摘要]无权处分制度在我国颇受争议，学者之间的讨论十分热烈，关注的焦点主要在无权处分合同的效力上。本文在界定无权处分行为中基本概念的基础上，力求对关于合同效力的三种学说作出正确评价，认为效力未定说是目前最接近立法的解释，并对其有关漏洞作出补充解释，得出结论：无权处分的合同效力未定，不能对抗善意第三人。如此，无权处分制度才能在物权与债权制度体系下自由生存，与善意取得制度、权利瑕疵担保制度等和谐共处。

[关键词]无权处分；处分行为；负担行为；善意取得；权利瑕疵担保

[中图分类号]D913　[文献标识码]A　[文章编号]1008-4738(2011)02-0043-06

无权处分作为一项法律事实，包涵物权制度和债权制度的基本内容，涉及到善意取得等具体的制度安排，直接导致交易的安全价值与效率价值、财产静的安全与动的安全之间的冲突，关系到权利人、无权处分人和第三人三方的利益。我国《合同法》第51条规定：“无处分权的人处分他人的财产，经权利人追认或者无处分权人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”依据此条规定作反义解释，无权利人处分他人财产，未得到权利人追认且无权利人事后也未取得处分权的，该合同无效。在条件确认之前，一般认为合同效力未定。这条规定在学者当中引发众多争议，各种观点莫衷一是，笔者想就此问题作一些补充性论述，以求能正本清源。

一、概念辨析与界定

(一)传统民法中的处分与处分行为

处分是民法上的基本概念，有事实上的处分和法律上的处分之分。事实上的处分是指就标的物为物质之变形改造或毁损等物理上之事实行为，如拆除房屋、撕毁书籍等。法律上的处分一般指传统民法意义上的“处分行为”，处分行为是指直接使某种权利发生、变更和消灭的法律行为。处分行为与负担行为相对应。负担行为是指以发生债权债务为其内容的法律行为，也称为债权行为或者债务行为。处分行为的法律效果在于直接变动既有权利，而负担行为不影响既有权利，而只是创设一项新义务。因此，处分行为与负担行为强调的是两种不同的法律效果，这种法律效果的区别才是区分二者的标准。

(二)我国民法有关处分行为的争议

有学者认为，法律上的处分从广义上讲包括负担行为(债权行为)，甚至进一步认为，我国《合同法》第51条的“处分”理解为传统民法意义上的“处分行为”与我国现行民法理论不符，而将其作为广义上的理解更为妥当。王利明先生也认为，无权处分中“处分”“既包括各种处分财产所有权的行为，如买卖、赠与等，也包括债权和其他财产权行为，如出租或转租、转让债权、免除债务等行为。”可以看出，这些学者实际上把传统法的债权行为纳入到我国民法“处分”的概念当中。由于事实上的处分属于事实行为，只有适法违法之分，没有有效无效之别，因此《合同法》第51条所规定的“处分他人财产”，应属法律上的处分，而不包括事实上的处分在内。如此，现在的问题就是无权处分的“处分”是否包括债权行为。

对于此问题，笔者认为应当考虑两点：首先，我国物权变动采债权形式主义，立法一直没有承认独立的物权行为(对此下文将作具体分析)，因此负担行为与处分行为的区分在我国仅停留在理论阶段。而很多学者根据现有立法模式重新对处分行为进行理论解读，由此产生许多不同的理解。其次，我国民法上的债权行为与传统民法的债权行为的含义有区别。我国法的债权行为既包括涉及实际权利变动尤其是物权变动的债权行为，比如买卖行为、赠与行为等，又包括单纯设定债权债务的债权行为，即传统民法上的负担行为，比如委托行为、租赁行为等。所以，基于以上两点，我国法上的处分行为到底如何理解，无权处分在我国是否应当存在，需要深入地分析。

(三)无权处分在我国民法上有没有生存空间

《德国民法典》第185条、台湾地区“民法”第118条均规定，非权利人对标的物所为处分经权利人追认或处分人获得权利后始为有效。即无权处分行为在满足一定条件下自始有效，在条件满足之前认定为是效力未定的行为。一般认为，此处的效力未定指的是处分行为，而不是负担行为(债权合同)。负担行为的效力不受影响，为有效。因为德国和台湾地区民法都对负担行为和处分行为有严格的区分，均采纳物权行为理论，处分行为直接导致权利发生变动，有效的处分行为必须以处分人享有处分权为要件，负担行为则不以此为必要。

我国现行立法和司法实践都没有采纳物权行为理论，也没有处分行为与负担行为之区分，物权变动模式采纳瑞士法的债权形式主义，即合同行为加上交付或者登记就可实现物权变动。有学者认为，我国《物权法》第15条以立法的形式承认了物权行为，债权行为和物权行为分别独立存在。这种见解恐怕有误。第15条规定：“当事人之间有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”结合《物权法》第14条可知，不动产物权没有登记，只是不发生物权变动的效力，合同效力不受影响。对于动产物权，物权变动自交付时发生，但合同自成立时就已生效。可见，《物权法》采纳了原因行为与物权变动的分离原则，即区分债务负担行为(设立、变更、转让和消灭物权的合同)与物权变动，但并没有承认独立的物权行为。登记或者交付在物权变动中仅仅作为一种事实行为，有关物权变动的合意实际涵盖在合同当中。有必要澄清的是，虽然传统民法上债权行为与物权行为是相对应的概念，但债权行为的存在并不意味物权行为一定存在，二者并不必然同时出现，否则也将难以理解我国现行立法的规定。

据此，有学者提出，在债权形式主义立法中，出卖他人之物合乎逻辑的应为有效行为，无权处分没有存在的意义。其具体理由为：之所以能称买卖合同为处分行为只是因为此种行为以转让所有权为目的。买卖合同的效力不包括所有权的变动，所有权变动须基于交付或登记发生，而交付或登记属事实行为，不构成法律行为意义上的处分行为，出卖人是否具有处分权对于买卖合同的效力原则上不能产生任何影响。学者田士永对此表示赞同，他认为买卖合同的效力仅在于出卖人负担的义务，而不在于处分所有权，不是处分行为。所以出卖他人之物不属于《合同法》第51条所谓的处分，无权处分无从谈起。这种看法实际上否定了我国现行《合同法》第51条的规定，属于立法论，笔者认为并不可取。我国《合同法》将物权的转移安排在合同的义务之下，作为事实行为的交付或者登记都视为买卖合同的一项义务。债权的行使或债务的履行结果将导致物权的移转变更，因此既包含负担行为也包含处分行为，即处分行为被纳入到债权行为之中，视标的物所有权的变动为买卖合同直接发生的效果。我国法上的买卖合同就不再单纯是德国民法上的债权合同，而是负担行为与处分行为的集合体。众所周

知，负担行为和处分行为具有大抵相同的生效要件，唯一区别就是处分行为额外要求当事人具有处分权，而处分行为与负担行为一体把握的现实使得处分权要件如果不纳入负担行为进行评价就没有合适的地方进行评价。因此，处分权的有无便成为判断合同(债权行为)生效与否的要件之一(正常情况下，此要件隐而不现)。没有处分权，合同即使符合一般生效要件，也只能为效力待定的合同。这种理解应当是现行法律规定下的合理解释。因此，元处分行为在我国债权形式主义立法模式下也具有生存空间，《合同法》第51条确定的无权处分行为就是指出卖他人之物的买卖合同行为，无权处分行为效力未定就是指合同行为的效力未定。

基于以上的理解，虽然我国立法不承认负担行为与处分行为的区分，不承认独立的物权行为，但是这并不妨碍理论上对“处分行为”这一概念的使用。“处分行为”在我国立法基础上的民法理论中具有特别的含义，它是指以发生物权变动为目的的法律行为，如买卖行为、抵押行为等。

(四)无权处分行为不可忽略的两个要件

第一点，无权处分人必须具有处分权外观。处分权外观通常表现为处分人对财产的实际占有。当然，这主要针对动产而言，因为无权处分主要发生在动产领域。对于不动产，因其采用登记公示公信原则，占有并不足以构成处分权外观。因此，处分人处分不动产时必须是不动产登记簿上的名义登记人，这样才足以构成处分权的外观，才有可能发生不动产领域的无权处分行为。当然，我们的讨论主要集中在动产交易上。无权处分客观上要求行为人处分动产时标的物已经存在并实际占有。如果行为时标的物尚不存在，则涉及到标的物的确定与特定问题，与处分权并不发生任何牵连；如果行为时处分人没有实际占有他人动产，而是将来可能占有动产，那么此所谓的处分也不属于无权处分。在无权处分中，动产标的物的确定和实际占有是前提，只有具备这个前提，才能进一步讨论到处分权的有无问题，否则就是逻辑错误。市场经济中，买卖交易频繁，很多情况下卖方先与买方签订买卖合同，然后再去组织货源；买方同时可能作为卖方在尚未获得标的物的交付占有前将标的物再次出卖，构成连环买卖，由数个买卖合同组成。对于卖方而言，签订买卖合同时标的物没有确定，对于买方来说，再次出卖时合同标的物是否确定不好讲，但肯定没有实际占有，然而这两个交易行为都属于正常合法的交易行为，不属于无权处分行为。有学者将这种正常的交易行为纳入到《合同法》51条确定的无权处分行为中，得出出卖他人之物的合同行为的效力不应该被否定而为有效的结论，间接否定第51条的立法价值。根据上述分析，这种理解恐怕难说正确，其不当扩大了无权处分的范围，给正确分析和理解我国法规定的无权处分行为造成理论混乱。

第二点，无权处分人主观须为恶意。在无权处分中，处分人以自己的名义处分标的物，实际就是对他人权利的不当干涉，属于侵权行为。在主观上，行为人通常具有不法处分他人财产谋取不当利益的故意，如果行为人不具有这种故意的心态，则很难认定为无权处分行为。比如行为人主观上为善意，在形势急迫的情况为了权利人的利益不致受到损失而处分标的物，而并非为了获得不当利益，又比如占有人误以为动产为自己所有，出卖动产获取利益。前者应当是无因管理行为，阻却违法性，其行为不应受到责难，不能认定为侵权行为；后者如果行为人不具有过失或者仅具有轻过失，也不能就此认定为侵权行为。虽然对于相对人而言，在法律效果上没有区别，一样有可能构成善意取得，但是在处分人的行为没有可非难性时，笔者认为不能认定为无权处分行为。

二、无权处分合同的效力问题

(一)关于无权处分合同效力的三种学说

首先是无效说。该说最有力的依据是《合同法》第132条。该条规定：“出卖的标的物，应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分。”该说认为，这条规定属于法律的强制性规定，而《合同法》第52条有规定，违反法律法规的强制性规定的合同无效。笔者认为，这种见解并不正确。《合同法》第132条的规定不是强制性规定，而是倡导性规范，起的是一种宣示的作用，合同当事人违反这条规定并不导致合同无效。否则，将会直接导致这条规定与《合同法》第150条之间的冲突。第150条规定：“出卖人就交付的标的物，负有保证第三人不得向买受人主张任何权利的义务，但法律另有规定的除外。”根据这条规定，如果买受人在取得交付的标的物后遭到第三人对标的物的权利主张，那么出卖人就应当承担瑕疵担保责任。而承担该种责任的前提应当是买卖合同有效。如果认定第132条是强制性规定，显然不可能有第150条的适用，矛盾显而易见。同时，基于第132条立论的无效说与《合同法》51条本身就有冲突，根据第51条，无权处分的合同的效力待定，可能有效，也可能无效，于此立法者不可能视而不见。唯一合理的解释就是《合同法》第132条属于倡导性规范。倡导性规范仅仅诱导性地提倡一种立法者认为较佳的行为模式，不能作为认定合同效力的依据。所以，无效说不能成立，这种观点逐渐被学者所抛弃。

其次是有效说。有效说认为无权处分的合同绝对有效，不管权利人是否追认或者处分人事后有否取得处分权。这种观点本身和其前提实际上都超越了我国现有法律的规定和立法模式，应当属于立法论范畴。虽然如此，仍有讨论的必要。完全有效说的前提是物权行为理论，无权处分的合同属于债权行为，并非无权处分行为，不存在权利的直接变动，其效力不应当受到处分权有无的限制，即使没有处分权，合同也完全有效。根据上文的分析，在我国负担行为和处分行为融为一体，无权处分行为就是指无权处分的合同，二者没有本质上的区别。因此，以物权行为理论为前提的有效说在我国没有意义，也不可能在未来民事立法中被采纳。物权行为理论自诞生以来就长期被学者所诟病，我国在物权变动上采纳的是债权形式主义，简洁方便，已被人们普遍接受，未来立法不可能推倒重来，《物权法》实际上印证了这一点。而学者韩世远先生主张，可以不通过物权行为理论来对无权处分的合同做有效解释。他认为，新近的国际模范法，如《国际商事合同通则》与《欧洲合同法原则》都没有采纳德国的物权行为理论，但是都规定合同效力不因无权处分的事实本身而受影响，还有日本民法也是这种情况，我国民法可以学一学。韩先生虽然提出这个观点，但是没有给出具体的制度构造，恐怕难以说服人。如果合同有效，一旦完成标的物的交付，那么基于有效的合同和已经完成的事实行为，动产所有权确定合法的转移给第三人，权利人确定的丧失所有权。此时第三人善意与否无关紧要：第一，极有可能鼓励和纵容擅自处分他人财产之行为，扰乱社会交易秩序，损害权利人的合法利益；第二，实际上排除了善意取得制度的适用，也就失去了制度存在的价值。因此若简单地就将无权处分的合同确认为有效，将影响现

有立法格局，带来秩序混乱，并不可取。

第三是效力未定说。该说认为，无处分权人处分他人财产，在权利人追认或者无处分权人获得处分权之前，合同效力未定。如果权利人追认或者处分人获得处分权，合同有效；如果权利人拒绝追认且处分人没有获得处分权，合同无效。效力未定说为我国理论界和实务界的通说，是最接近立法本意的解释。但是即使如此，也有许多不能令人信服之处。

(1)对善意第三人的利益保护不周全。仅在物权取得上而没有在合同效力认定方面区分第三人主观的善意与恶意。权利人拒绝追认且处分人没有获得处分权，那么合同自始无效。如果不能善意取得，善意第三人不仅不能主张物权的取得，而且也不能根据有效合同来主张无权处分人替代履行、继续履行或者损害赔偿的违约责任，而只能根据合同无效要求处分人承担缔约过失责任。而就损害赔偿而言，缔约过失责任的赔偿范围比违约责任小，而且赔偿标准比较模糊，对保护第三人的合法利益明显不利。如果构成善意取得，善意第三人可以合法取得所有权，但这仅是善意第三人与权利人之间的物权关系，并没有解决善意买受人与处分人之间的债权关系。在善意取得情况下，买受人取得所有权的基础来自于法律的直接规定，而不是当事人之间有效的法律行为。因为善意取得一般发生在权利人拒绝追认且处分人事后没有取得处分权的情况下(当然在权利人追认之前或者取得处分权之前，善意取得也可发生)，此时按照效力未定说的解释，合同无效，如果标的物质量存有瑕疵，与合同约定不符，又或者第三人接受标的物后没有付款，当事人无法根据有效合同的存在追究对方当事人的违约责任，而同样只能依据无效合同追究当事人的缔约过失责任。如此，善意第三人丧失根据自己利益做出灵活选择的机会，所受之损害无法得到有效填补。

(2)与善意取得制度存有冲突。无权处分与善意取得制度完全不可分割，无权处分往往是善意取得的前提，而善意取得主要适用于无权处分。无权处分下，在权利人拒绝追认且处分人事后没有取得处分权时，合同无效。因该合同取得的财产应当予以返还，即交付财产的一方享有返还请求权，笔者认为此返还请求权是物权请求权，所有权仍归原权利人享有。而基于善意取得制度，如果标的物交付给善意第三人，符合善意取得的条件，那么即可发生善意取得的效果，取得物的所有权。显然，这不管在事实上还是在法律上都是一个矛盾，这恐怕是效力未定说目前的解释下一个最大的硬伤。事实上，任何一个通过交易行为而取得的物权，其有效性必须以有效债权的存在为前提，善意取得制度也不例外。史尚宽先生就认为，交易行为的有效是善意受让人主张适用动产善意取得制度的前提。大陆也有学者认为，适用善意取得制度，除要求交易行为中让与人无处分权外，必须具备法律行为的其他一切生效要件，如该交易行为本身无效或者可撤销，则不能善意取得。这一点逐渐成为学界的共识。那么如何在效力未定说的基础上作出合理的补充解释，将在下文进行探讨。

(3)权利瑕疵担保制度没有适用的余地。权利瑕疵担保责任是指出卖人不能将标的之财产权之全部或一部分，移转于买受人，或者移转财产权不完全时，所生出卖人之担保责任。梁慧星先生认为无权处分属于《合同法》第150条，但书中“法律另有规定的除外”情形，没有权利瑕疵担保责任的适用。笔者不敢赞同。根据效力未定说，合同因权利人拒绝追认且处分人没有获得处分权而无效，但是对于善意(仅指订立合同时，合同成立后是否善意在所不问)第三人存在适用瑕疵担保责任的必要和可能。①标的物已经完成交付，符合善意取得的其他条件，发生善意取得的效果，第三人没有争议的取得标的物所有权。但是如果标的物上还存在合法抵押权，当原权利人没有履行债务，抵押权人行使权利，此时第三人当然需要处分人承担权利瑕疵担保责任。②标的物已经完成交付，但是不符合善意取得的标的物条件，比如遗失物，《物权法》第107条规定原权利人享有二年期限的回复请求权，权利人通过行使请求权追回原物，第三人丧失所有权，自然需要无权处分人承担权利瑕疵担保责任。③第三人在订立合同时为善意，但在交付时知道处分权瑕疵，因善意取得中善意应持续到交付完成时，此时不能适用善意取得制度，然而《合同法》第151条规定买受人订立合同时知道或应当知道第三人对买卖标的物享有权利的，出卖人不承担瑕疵担保责任。第三人在订立合同时并不知，在交付时始知，那么出卖人的瑕疵担保责任不能因此免除。基于以上三种情形，即使合同无效，对于善意第三人仍有权利瑕疵担保责任的适用。而权利瑕疵担保责任的前提是买卖合同的有效，无有效的合同担保责任丧失适用的基础。显然，这又是一个矛盾，在无权处分中存在权利瑕疵担保责任适用的实际需要，但是又违背合同责任的基本理论前提。

(二)无权处分的合同效力未定不得对抗善意(仅指订立合同时)第三人

效力未定说将合同效力系于权利人的追认和处分人是否获得处分权，完全没有考虑第三人的善意情况，这恰恰就是效力未定说在遇到前述问题时难以给出圆满合理解释的根源。笔者认为，无权处分的合同效力未定，但是不得对抗善意(仅指订立合同时)第三人。这种解释既有力保护了善意第三人的合法利益，对权利人不产生实质性影响，又能与善意取得制度、权利瑕疵担保制度有效衔接起来。权利人拒绝追认合同时，合同归于无效，但如果第三人属善意，且已经取得标的物，符合善意取得的条件，那么第三人可以基于善意取得制度合法享有物的所有权，权利人的所有权当然丧失，其只能要求处分人承担损害赔偿责任，基于侵权请求或者违约请求均无不可，或者要求处分人返还不当得利；当第三人善意且已取得标的物，但不符合善意取得的其他条件，或者第三人为善意，但处分人没有交付标的物，或者第三人在交付时已为恶意，第三人都不能取得标的物所有权，权利人可以基于物的返还请求权要求第三人或者处分人返还，并要求处分人承担相应的责任。而买卖合同的效力如何则全然与权利人自身的权利救济没有任何的关系，即合同效力未定不能对抗善意第三人的解释不会对权利人产生影响，而只会使得处分人和第三人之间的关系更加明确，对第三人的保护更加周全。第三人是善意时，合同不再是效力未定，而是有效。当第三人取得标的物的交付，且符合善意取得的条件，发生善意取得的效果，有效的物权基于有效的合同行为，合同制度与善意取得制度完全统一起来；如若标的物存有质量瑕疵，不符合合同约定，第三人可以直接基于合同要求处分人承担违约责任；第三人取得标的物的交付，但是不符合善意取得的其他条件，比如遗失物善意取得的限制条件，又如交付时第三人不再为善意，第三人当然就不能依照善意取得制度取得标的物的所有权，权利人享有物的返还请求权，当权利人向第三人主张权利时，第三人可以要求处分人承担权利瑕疵担保责任，赔偿第三人的损失；在第三人没有取得标的物情

况下，如果权利人及时行使物权请求权，处分人不可能完成交付，或者标的物灭失，又或者处分人毁约没有交付，此时善意第三人都可以要求处分人承担替代履行、赔偿损失等违约责任，其利益能够得到有效的保障。但要强调的是，在订立合同时第三人为善意，合同即为有效，不管权利人有无追认或者无权处分人有无取得处分权，都不影响合同的效力。但是随着情势的发展，该生效合同也有可能转为无效。当权利人向其作出拒绝追认的意思表示或者第三人通过其他途径已经知晓出卖人属无权处分，此时如果标的物的交付还没有完成，第三人不得再请求或接受出卖人交付标的物，否则法律就可认定第三人此时为恶意，当然就不能根据善意取得制度而取得标的物的所有权，双方之间的合同也可能因恶意串通损害第三人利益而认定无效。

根据《物权法》第106条的规定，第三人在受让时为善意是发生善意取得的效果的必备条件，具体而言，在现实交付中，交付时必为善意，在简易交付时是指达成让与合意，至于占有改定与指示交付，是指第三人取得间接占有或返还请求权。总之须至交付完成时持续为善意。如前文所述，当交付发生在权利人拒绝追认后，第三人不可能仍为善意，不能发生善意取得的效果；相反，如果在权利人追认之前，标的物交付已经完成，只要交付时第三人仍为善意，善意取得的效果就能发生。因此，是否适用善意取得的关键是要考量标的物何时完成交付以及第三人善意持续的期间；只要订立合同时第三人为善意，合同自始有效，而权利人是否追认或者处分人是否获得处分权不影响对合同效力的认定；权利人拒绝追认后再进行交付，不能发生善意取得的效果，同样合同的效力也会因第三人由善意转变为恶意损害权利人的合法利益而可能无效。可以说，合同效力未定不得对抗善意第三人，能够实现物权制度与债权制度的无缝对接，是目前对效力未定说最有效最合适的补充解释。

三、结论

本文在厘清无权处分行为中基本概念和问题的基础上，就无权处分合同的效力作出重点论述，得出以下基本结论：(1)无权处分中“处分”是指传统民法中的处分行为，不包括仅在于设定债权债务而不涉及实际权利变动的债权行为。(2)无权处分在我国民法上具有生存空问，但是意义与传统民法存在区别。我国立法不承认独立的物权行为，债权行为具有特别的含义，是负担行为与处分行为的集合体。民法理论上的处分行为是指以发生物权变动为目的的法律行为。《合同法》第51条确定的无权处分行为就是指出卖他人之物的买卖合同行为。(3)无权处分行为中处分人必须具有处分权外观且主观为恶意。(4)无权处分的合同效力未定，但是不得对抗善意第三人，此处善意仅需订立合同时确定已足。

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