论法条竞合视野下的假冒专利罪
法条竞合是关于法条适用的一个重要的刑法理论问题。在我国现行刑法分则条文中，存在着诸多的法条竞合现象。对于这个问题的研究，将能够帮助我们很好的解决在假冒专利罪的认定过程中发生的众多法条竞合现象。
[关键词]法条竞合；独立竞合；交互竞合；假冒专利罪
[中图分类号]Ｄ９２４．１１
[文献标识码]Ａ
[文章编号]１００４－５１８Ｘ（２００６）０４－０２２０－０４
周文锋（１９７２—），男，江西南昌人，江西科技师范学院国际教育交流中心助理研究员。（江西南昌 ３３００１３）
法条竞合是罪数形态中一类常见的现象，由于社会关系的错综复杂性，导致了法条之间很难真正地确定其界限。这种情况在经济犯罪中尤盛，为了打击经济犯罪，我国刑法针对各种经济犯罪行为规定了多种罪名，但是由于经济关系自身的复杂性，因此彼此之间有时难以区别。例如假冒专利罪，根据刑法典第２１６条规定，它是指违反国家专利法规，假冒他人专利，情节严重的行为。尽管我国法律对专利进行比较详尽的规定，但由于社会关系的错综复杂，因而它仍然与诈骗罪、虚假广告罪、生产、销售伪劣商品罪等存在法条竞合的状态，因此，我们对之只能运用法条竞合的理论，才能处理这几者之间的关系。
一、法条竞合理论的诸观点
法条竞合理论是刑法中一个难点，目前关于它的理论有些繁杂。在此笔者先进行相关的理论梳理。
（一）目前关于法条竞合的理论主要有：
１．包容说，最为典型的是现行意大利刑法，其第１５条规定：“当不同的法律或同一刑事法律中的不同条款调整同一问题时，特别法或法律中的特别条款优于普通法或法律中普通条款，法律另有规定的除外。”此观点将法条竞合关系仅仅理解为包容关系，认为只有在包容关系中，才存在法条竞合。
２．两分说，有学者认为法条竞合就是法规竞合，它的两种基本形式是：（１）全包含关系的法规竞合，这种法条竞合以两个法条犯罪构成性质的同一性为前提，对犯罪构成的一个或数个要件进行外延范围量的比较，范围大的包含范围小的，就形成此种重合关系，即所谓“一法条的全部内容为他一法条的内容的一部分＂。（２） 交叉重叠的法规竞合，它是指两个法条各自一部的构成互为交叉重叠的法条竞合。
３．三分说，例如大谷实认为法条竞合是指对一个犯罪实事，存在数种可能适用法条的情况。他将法条竞合分为如下三类：（１）特别关系，“所谓特别关系，是指相竞合的两个以上的法条之间存在一般法和特别法的关系的场合；（２）补充关系，“所谓补充关系，是指相竞合的两个以上的法条之间处于基本法和补充法之间的关系的场合；（３）择一关系，“所谓择一关系，是指竞合的法条之间处于排他性关系的场合。
４．四分说，大陆法系通说将法条竞合分为四种。例如大?仁认为“一个行为在外表上可以认为相当于数个构成要件，但是实际上只适用于其中某一个构成要件，其他构成要件应当排除的场合，称为法条竞合。”他将法条竞合区分为如下四种：（１）特别关系，“一个行为既符合一般法也符合特别法时”；（２）补充关系，“一个行为可以认为同时符合基本法的构成要件和补充法的构成要件时”；（３）吸收关系，“可以认为适用于一个行为的数个构成要件中，某个构成要件比其他构成要件具有完全性时”；（４）择一关系，“可以同时适用一个行为的数个构成要件相互处于可以两立的关系时，只适用其中的某一构成要件，排除其他构成要件的适用”。
５．从属交叉说：以大陆法系通说为基础，我国有些学者将法条竞合分为从属关系的法条竞合和交叉关系的法条竞合。从属关系的法条竞合又分为独立竞合和包容竞合：（１）独立竞合，“独立竞合也称为局部竞合，是指一个罪名概念的外延是另一个罪名概念的外延的一部分，而犯罪行为正适合于这一部分的情形。”“在独立竞合的情况下，两个法条之间具有普通与特殊的从属关系，即普通法规定的是属罪名，特殊法规定的是种罪名。”（２）包容竞合，“包容竞合，也称为全部竞合，是指一个罪名概念的内涵是另一个罪名概念内涵的一部分，但犯罪构成的内容已超出内涵窄的罪名概念的情形。”“在包容竞合的情况下，两个法条之间具有整体与部分的从属关系，即整体法规定的是属罪名，部分法规定的是种罪名。”交叉关系的法条竞合又分为交互竞合和偏一竞合：（３）交互竞合，“交互竞合是指两个罪名之间各有一部分外延相互重合。每个罪名都是独立的，因而绝大多数罪名的内容是互不相同的，但由于犯罪的复杂性与出于立法技术的考虑，有时两个罪名概念之间会发生某些重合，这就是所谓交互竞合。”（４）偏一竞合，“偏一竞合是指两个法条交叉重合，但犯罪行为已超出重合范围的情形。”“偏一竞合也是一种交叉关系的竞合，但它不同于交互竞合，因为其内容已超出重合部分。”
包容说虽然提出了法条竞合的理论，然而遗憾的是未能对之进行深入分析，这不能不说是一大缺陷；两分法将法条竞合分为包容竞合和交叉竞合两类，这种分类是科学的，但没有对犯罪构成诸要件之间竞合的程度和方式进行深入具体的分析，从而没有准确的揭示法条竞合的内涵。三分法较之两分法更为准确，然而亦未能真正揭示法条竞合的本质和种类。相对而言，四分法是合理的，而大陆法系的四分法是我国法条竞合四分法的基础，我国的法条竞合的理论是大陆法系法条竞合理论的发展。四分法对法条竞合的种类、程度等进行了详细的界定，从而能够更为准确的界定一罪与数罪和此罪与彼罪。
（二）法条竞合适用的原则
确定法条竞合适用的原则，不能只用一个或两个原则就可以解决一切问题。大陆法系国家的刑法学者根据法条竞合的种类而确定不同的适用原则，这种做法是正确的。事实上，只有针对不同的法条竞合犯，才能明确适用的条件，才能准确适用法条竞合的原则。据此，笔者认为我国的法条竞合适用的原则主要如下：（１）独立竞合的情形中，由于两个法条之间存在特别关系，在这种情况下，应该根据特别法优于普通法的原则适用特别法，排斥普通法；（２）包容竞合的情形中，由于两个法条之间存在吸收关系，在这种情况下，应该根据整体法优于局部法的原则适用整体法，排斥局部法；（３）在交互竞合的情形中，相互竞合的两个法条之间存在择一关系，因此只能适用其一，排除其他，在选择法条时，往往是从一重者适用，这就是重法优于轻法的原则；（４）在偏一竞合的情形中，因为行为人的行为所符合的数个犯罪构成中只有一个犯罪构成可以全面评价行为人的行为，所以应该采用复杂法优于简单法来定罪量刑。
二、假冒专利罪与相关罪的界定
（一）假冒专利罪与诈骗罪的区分
根据我国刑法典第２６６条的规定，诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相等欺骗方法，骗取公私财物，数额较大的行为。由此可见，假冒专利罪与诈骗罪区别是很大的，主要表现为：（１）两罪的犯罪主体范围不同，假冒专利罪的主体既包括单位，也包括自然人；而诈骗罪的主体则只能是自然人。（２）犯罪的主观方面不同，两罪尽管都是故意犯罪，但是，对于假冒专利罪而言，犯罪目的不是犯罪成立的必备要件，而只是一个选择要件；而诈骗罪在主观方面则要求行为人必须具有非法占有公私财物的目的，缺乏这一犯罪目的，犯罪不能成立。（３）犯罪客观方面的表现形式不完全相同，假冒专利罪在客观方面表现为，行为人实施了假冒某一特定专利的行为，即行为人违反专利管理法律、法规的有关规定，以非专利产品冒充专利产品，或者以非专利方法冒充专利方法，给专利权人造成重大损失的行为；而诈骗罪在客观方面的表现为行为人实施了虚构事实或隐瞒真相的诈骗行为，其行为方式的外延更广。但是，从本质上而言，假冒专利行为就是一种诈骗行为，因此，当自然人犯罪主体实施了假冒专利罪时，二者之间存在包容的关系。
（二）假冒专利罪与虚假广告罪的区分
根据我国现行刑法典第２２２条的规定，虚假广告罪是指广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品和服务做虚假宣传，情节严重的行为。虚假广告罪与假冒专利罪的主要区别在于：（１）直接客体不同，虚假广告罪严重损害了消费者的利益，损害了正当的商品交易活动和公平竞争秩序，破坏了国家广告经营制度；而假冒专利罪严重侵犯了他人的专利权利，损害了专利权人的合法权益，破坏了国家的专利管理制度。（２）犯罪客观方面不同，虚假广告罪在客观方面表现为，利用广告对商品或服务作虚假宣传，即对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传的行为；而假冒专利罪在客观方面表现为，未经专利权人许可非法实施他人专利，或者在自己的非专利产品或其包装上与该产品有关的广告中冒用专利权人专利名称、专利标记、专利号，意在使公众误认为是专利权人的专利产品的行为。可见虚假广告罪与假冒专利罪的区别还是比较明显的，一般情况下很容易区分。但在此情况下则容易混淆：Ａ．广告主谎称自己的产品或技术获得专利进行广告宣传，而实际上未曾获得此专利。Ｂ．广告主发布广告时谎称自己的产品或技术是专利产品或专利技术，而该产品或技术的专利权实际上为他人享有。
（三）假冒专利罪与生产、销售伪劣商品罪的区分
根据我国刑法典第１４０条的规定，生产、销售伪劣商品罪是指生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额５万元以上的行为。据此，二者的区别非常明显，具体表现如下：（１）两罪侵犯的客体不同，生产、销售伪劣产品罪侵犯了国家对产品质量的管理制度和广大消费者的合法权益；而假冒专利罪侵犯了国家对专利的管理制度以及专利权人和消费者的合法权益。（２）两罪的行为方式不同，生产、销售伪劣产品罪的行为方式表现为在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品；假冒专利罪的行为方式表现为实施了未经专利权人许可非法实施他人专利，或者在自己的非专利产品或其包装上与该产品有关的广告中冒用专利权人专利名称、专利标记、专利号，意在使公众误认为是专利权人的专利产品的行为。（３）两罪的犯罪对象不同，生产、销售伪劣产品罪的犯罪对象是伪劣产品，即质量不合格或不符合国家有关商品标准的商品；假冒专利罪的犯罪对象是专利以及专利标志和专利号。由此可见，二者区别甚大。但是在实践中，伪劣产品的生产者、销售者为了达到以假充真、以次充好或者以不合格产品冒充合格产品的目的，因而常常在伪劣产品中使用他人的专利号、专利标志，欺骗消费者。 这种行为，难以界定其合理的界限。
三、假冒专利罪与相关罪的法条竞合
（一）假冒专利罪与诈骗罪的法条竞合
假冒专利罪与诈骗罪虽然区别很大，但是假冒专利行为实际上就是虚构事实或隐瞒真相的一种外在表现形式，因此，假冒专利行为实际为诈骗行为的一种方式。所以当自然人犯罪主体实施了假冒专利罪时，在此二者之间存在包容关系。
具体而言，由于两者之间存在从属关系，而且诈骗罪的外延宽于假冒专利罪的外延，因此假冒专利罪被包含在诈骗罪之中。在这种情况下，这两个法条之间是普通与特殊的从属关系，即普通法规定的是属罪名，特殊法规定的是种罪名。故本法条竞合属于独立竞合。
在这种情形中，外延小的种罪名由于其客体受到法律的特殊保护而独立成罪，因而从外延大的那个属罪名中分离出来，故两者之间存在排斥关系。显然，如果不存在外延小的种罪名概念，则其犯罪行为应当包容在外延大的属罪名中。依据法条竞合的适用原则，在独立竞合的情形中，由于两个法条之间存在特别关系，在这种情况下，应该根据特别法优于普通法的原则适用特别法，排斥普通法。所以应该适用假冒专利罪。
（二）假冒专利罪与虚假广告罪的竞合
假冒专利罪与虚假广告罪尽管区别很大，但在如下行为中，二者之间则没有明确的界限：
广告主发布广告时谎称自己的产品或技术是专利产品或专利技术，而该产品或技术的专利权实际上为他人享有。在此情形中，二者之间存在交叉关系。
在该交叉关系中，行为人实施虚构事实的行为，既侵犯了假冒专利罪，又侵犯了虚假广告罪，因此对于这种行为，既可以用假冒专利罪对之进行评价，亦可以用虚假广告罪进行评价，所以这竞合的两罪之间存在择一的关系，因此该竞合属交互竞合。根据交互竞合的处断原则：重法优于轻法。假冒专利罪的法定刑高于虚假广告罪，所以本情形中的法条竞合，应该以假冒专利罪论处为宜。
（三） 假冒专利罪与生产、销售伪劣商品罪的法条竞合
尽管假冒专利罪与生产、销售伪劣产品两者区别很明显，但有些时候界限并不是很分明。实践中，伪劣产品的生产者、销售者为了达到以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品的目的，常常在伪劣产品中使用他人的专利号，又假冒他人专利，以欺骗消费者。在此情形中，行为人实施了两个行为，一是生产、销售伪劣产品的行为；一是假冒专利的行为，二者之间由于具有牵连关系而成立牵连犯。然而如果生产、销售伪劣产品行为和假冒专利行为两者合一，则应如何处理？有学者认为“当生产、销售伪劣产品行为和假冒专利行为表现为同一个行为时，属于想象竞合犯罪……”。他们认为这种行为触犯了两个罪名，并且这两个罪名之间不存在包容关系，所以应按想象竞合犯的处罚原则处理。
笔者认为这种观点值得商榷，其错误在于把非包容关系等同于想象竞合。其实非包容关系包括了不相容关系和交叉关系，在不相容关系的情况下，一行为触犯数罪名就构成了想象竞合；但是在交叉关系的情形中，一行为触犯数罪名，则不够成想象竞合，而构成了法条竞合。本情形存在的非包容关系是属于交叉的关系，因此本情形属于法条竞合。
在本法条竞合中，行为人仅实施了一个行为，对于此行为，既可以假冒专利罪对之进行评价，亦可以用生产、销售伪劣产品罪进行评价，所以这种竞合的两罪之间存在择一的关系，因此该竞合属于交互竞合。根据交互竞合的处断原则：重法优于轻法，假冒专利罪为三年以下有期徒刑或者拘役、罚金，但是生产、销售伪劣产品罪最高为无期徒刑，所以本情形中的法条竞合，应该以生产、销售伪劣产品罪论处为宜。
[参考文献]
[１] 杜里奥·帕多瓦尼．意大利刑法学原理[Ｍ]．陈忠林译．北京：法律出版社，１９９８．
[２] 马克昌．犯罪通论[Ｍ]．武汉：武汉大学出版社，２００３．
[３] 大谷实．刑法总论[Ｍ]．黎宏译． 北京： 法律出版社，２００３．
[４] 大?仁．刑法概说（总论）[Ｍ]．冯军译． 北京：中国人民大学出版社，２００３．
[５] 陈兴良．刑法适用总论[Ｍ]北京：法律出版社，１９９９．
[６] 张作厚．论法条竞合[Ｊ]．中国刑事法杂志，２００３，（５）．
[７][８] 姜伟．知识产权刑事保护研究 [Ｍ]． 北京：法律出版社，２００４．
[９] 赖正直，黄书建．法条竞合视野下的伪证罪与诬告陷害罪[Ｊ]．黑龙江政法管理干部学院学报，２００４，（５）．
[１０] 赵秉志，田宏杰．侵犯知识产权犯罪比较研究[Ｍ]． 北京：法律出版社，２００４．
[１１] 鲜铁可．侵犯知识产权犯罪定罪量刑案例评析[Ｍ]． 北京：中国民主法制出版社，２００３．
【责任编辑：刘清荣】