吸收还是摒弃：违约方合同解除权之反思

关键词：违约方解除权;《合同法》第110条;实际履行;效率违约

中图分类号：DF522  文献标志码：A

DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2019.03.11 开放科学（资源服务）标识码（OSID）：

  一、问题的提出

最高人民法院在公报案例“新宇公司诉冯玉梅商铺买卖合同纠纷案”中，以“有违约行为的一方当事人请求解除合同，没有违约行为的另一方当事人要求继续履行合同，当违约方继续履约所需的财力、物力超过合同双方基于合同履行所能获得的利益，合同已不具备继续履行的条件时，为衡平双方当事人利益，可以允许违约方解除合同……”作为裁判要旨，创造性地支持了违约方解除合同的诉讼请求。然而，上述公报案例发布后，围绕违约方能否享有法定解除权这一问题，各级人民法院却并未形成共识，一些人民法院明确认为只有守约方才能行使法定解除权①，另一些人民法院则追随公报案例的立场肯定违约方的合同解除权，但所援引的法律依据却也各有不同 在支持违约方解除权的案例中，法院的裁判依据大致可分为以下四类：其一，直接以公报案例作为裁判依据，如（2016）宁0181民初3426号民事判决;其二，以《合同法》第94条作为裁判依据，如（2015）沙民初字第3942号民事判决;其三，以《合同法》第110条作为裁判依据，如（2014）长中民再终字第00288号民事判决、（2015）鄂荆州中民三终字第00168号民事判决、（2015）锡民终字第2885号民事判决、（2015）台路民初字第2470号民事判决;其四，以《合同法》第94条并第110条作为裁判依据，如（2016）鄂01民终7144号民事判决。。与裁判实务的不同认识相呼应，理论界对这一问题也显现出观点的分歧，我国主流学说固然以违约场合仅有守约方享有法定解除权为立场 参见：崔建远.合同法[M].北京：北京大学出版社，2013：278;王利明.合同法研究（第二卷）[M].北京：中国人民大学出版社，2015：343;韩世远.合同法总论[M].北京：法律出版社，2018：658.，但近年来，认为违约方亦得享有合同解除权或者应当承认违约方解除权的观点也不断涌现 相关观点可见于：黄超.试论合同解除权的行使[J].云南大学学报法学版，2004，（6）：56-58;雷裕春.合同解除权行使的若干问题研究[J].学术论坛，2007，（5）：158-160;马春元.违约方解除权的法理分析和现状评述[J].南都学坛（人文社会科学学报），2010，（5）：93-95;怀晓红.合同违约方能否主张解除合同[N].人民法院报，2014-5-21（007）;孙良国.违约方的合同解除权及其界限[J].当代法学，2016，（5）：46-58;谈词镇、何丽敏.违约方合同解除权之实体研究[J].西昌学院学报·社会科学版，2016，（4）：80-83;郭超.违约方合同解除权的法理辨析与裁判规则[J].天津法学，2017，（2）：92-98;杨卓黎.违约方合同解除权研究——以解释论为视角[J].湖南师范大学社会科学学报，2017，（3）：86-92.。

关于违约方解除权的观点分歧不仅影响裁判的稳定性，在民法典编纂的大背景下甚至有上升为法律规则的动向。2018年8月30日到31日提请十三届全国人大常委会五次会议审议的《民法典各分编（草案）》第353条第3款规定“合同不能履行致使不能实现合同目的，解除权人不解除合同对对方明显不公平的，对方可以向人民法院或者仲裁机构请求解除合同，但是不影响其承担违约责任。” 《民法典各分编（草案）》（二次审议稿）在措辞上作出一些调整：合同不能履行致使不能实现合同目的，有解除权的当事人不行使解除权，构成滥用权利对对方显失公平的，人民法院或者仲裁机构可以根据对方的请求解除合同，但是不影响违约责任的承担。立法者似有将上述司法裁判之立场转化为成文立法的打算。合同解除权具有解除当事人合同义务、消解合同拘束力的效力，是合同应严守的例外，故法定解除权的适用情形应严格把握，而不能放任自流。违约方合同解除权究竟只是裁判者为寻求个案正义而想出的应急之策，还是长期以来未被重视的一大“法律上发现”？违约方解除权究竟是吞噬合同拘束力的“魔鬼”，还是保障当事人合同自由的“精灵”？在此“百年一遇法典时刻”，值得法律人严肃思考。本文围绕“违约方合同解除权”这一主题，以司法实践中的相关案例为基础，就以下三个问题展开讨论：（一）我国现行《合同法》是否规定了违约方的合同解除权？（二）为实现个案正义之目的，依据我国现行法，是否有承认违约方解除权的必要？（三）作为违约方解除权理论基础的效率违约理论是否应被我国所接受？笔者期冀通过上述问题的探讨，能够澄清相关制度之本旨，解答司法适用之疑惑，并就立法问题提出一二建议，以求教于方家！

二、《合同法》是否规定了违约方的合同解除权？

（一）法不禁止即自由？

在“天乙公司诉宏鑫公司买卖合同纠纷再审案”中，针对“在宏鑫公司违约的情况下能否解除客车买卖合同”这一争议焦点，一审人民法院认为“我国现行法律并没有关于违约方不得解除合同的明确规定……在法律没有明确禁止违约方行使合同解除权的情形下，违约方主张解除合同的权利不应完全予以排斥” 参见：（2016）辽0281民再20号民事判决。。同样的观点在“张某与牛某房屋租赁合同纠纷案”中也得到体现，该案一审人民法院以“牛某反诉称，因其经营的生意无法维持，应当提前解除房屋租赁合同的理由，并不违反相关法律的禁止性規定，应予准许”的理由支持了违约方的解除请求 参见：（2016）甘0423民初723号民事判决。。上述人民法院以“法律没有明确禁止”证成违约方得享有合同解除权，似乎是对“法不禁止即自由”这一法律原理的运用。在众多支持违约方解除权的文章中，也都不约而同地提到了所谓的“解约自由”，认为其是合同自由的应有之意 参见：雷裕春.合同解除权行使的若干问题研究[J].学术论坛.2007（5）： 158;陈耀东，沈明焱.论买卖合同中违约方的解除权[J].中国应用法学，2017（5）：158.。那么，“法不禁止即自由”真的可以作为支持违约方解除权的裁判依据吗？

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