行政指导异化的合法性问题研究

摘 要 行政指导是行政机关在其法定的职权范围内或者依据法律、法规、规章和政策，为实现一定的行政目的，谋求公民、法人或其他组织作出或者不作出某种行为，而实施的鼓励、劝告、提醒、建议等引导性行为。作为是一种新型行政管理方式，行政指导已被广泛应用在教育、卫生以及食品安全监管等各个领域。本文旨在对行政指导的异化问题进行研究，探讨如何加强对行政指导异化的法律规制，从而推动行政指导在我国的发展进程。

关键词 行政指导 异化 合法性

作者简介：周鑫，浙江工商大学研究生，研究方向：行政法学。

中图分类号：D922.1文献标识码：A文章编号：1009-0592(2011)10-162-01

行政指导的异化，是指行政指导异化为其他行政行为的情况。但需要明确的是，错误的行政指导并非行政指导之“异化”。“错误的行政指导，通常称之为‘行政误导’，是行政机关因信息错误或内容虽合乎法律、但却属于明显错误的决策失误而误导了被指导者，致使其合法权益受损害。”豍

在笔者收集到的资料中，行政指导的异化相当常见，行政法学者在对行政指导进行问题分析时也都多少会提到。虽然对行政指导的法律规范目前非常匮乏，但是也可以做出基本的判断，即并非所有的“行政指导的异化”都合法。如果对行政指导的“异化”情况从是否合法的角度进行归类，则分为“合法的异化”和“不合法的异化”两种情况。

一、合法的异化

行政指导具有事实强制性，尤其是为预防当事人可能出现违法行为之规制性行政指导，只是它不是等同于“行政强制法”之“强制”，从相对人的角度考虑，行政指导具有心理上的强制作用；从行政主体的角度看，当属于“弱行为前置”，因此这种“行政机关以后续之制裁手段或其它不利益行为担保行政指导之实效时，则实质上具备强制力之行为”豎仍属于行政指导。行政指导在这里是作为一种执法方法存在，是一种“柔性执法”方法，可以更好地实现向服务型政府的转变。而当“柔性执法”没有成功，转换成“刚性执法”的模式时，也应当是符合法律要求的。行政指导在这种情况下的“异化”即为“合法的异化”。

例如，据京华时报报道，北京市工商局曾经在某日公布了首批27种涉嫌违法的不公平消费格式条款。市工商局表示，“从即日起开始对这些违法条款进行行政指导，逾期不改的，工商部门将进行处罚。”豏又如城管发现摊贩占道经营，对其进行劝止、警示或警告等等，这种做法能够帮助相对人纠正违法行为而不是“一罚另了事”，对于缓和行政主体与相对人的关系非常有益，应当仍属于行政指导。此外，行政主体在进行行政指导过程中给予相对人一定的承诺，行政指导异化为行政合同等情况也属于合法的异化。

二、不合法的异化

行政指导“不合法的异化”主要是指将行政指导异化为其他行政行为，而异化之后的行为本身违法的情况。比如在我国“反垄断法第一案”中，国家质检总局将最初“推广”电子监管网的行为变成“强制推行”的行为就是如此。《产品防伪监督管理办法》第十七条规定：政府鼓励防伪中介机构发挥防伪技术产品推广应用的桥梁作用，鼓励企业采用防伪技术产品。国家质检总局设计的“真的假不了，假的真不了，电子监管码，一扫就知道。”这段为推广电子监管码的公益广告词，“展示了电子监管码制度消灭假冒伪劣，实现产品质量全程监管和可追溯的重大功能。”豐可以说，电子监管码属于“防伪技术产品”，国家质检总局只应当用“鼓励”企业加入的方式推广电子监管网，而不应当“强制推行”；但是国家质检总局却通过文件规定“对未按要求加入电子监管网的申请企业，不予通过生产许可证和强制性产品认证。”豑因此这种情况下行政指导的“异化”即不合法。又如，乡镇政府鼓励农民种植经济作物，一旦农民不遵从指导就采取一些不利措施，不给予来年的化肥补贴，并要处以一定金额的罚款等，但是这些不利措施本身就是违法的。同样，这种“异化”即为不合法的异化。

三、对行政指导异化的程序规制

霍姆斯法官曾经说过：“法律较为边际的方面和较为一般的方面，恰是人民普遍关注的。”豒行政指导异化为其他行政行为的情况虽多有学者提及，仍缺少相关法律规制，也是由于它属于“法律较为边际的方面”，但也正是“人民普遍关注的”地方。因此，有必要对行政指导的异化情况进行程序法方面的规制。

通过上述分析可知，行政指导异化为其他行政行为的有合法的异化与不合法的异化两种情况。对于不合法的异化，因其触犯了既定法律，当据被触犯之法律条文予以规制；而对于合法的异化，为了杜绝“以行政指导之名，行行政命令之实”的事情发生，便于相对人维护自身合法权益，应在未来制定行政程序法典时规定一项“示明制度”，内容是行政主体应首先明确表示停止行政指导，才能转而采取行政命令等其他行政行为，否则即为违法。

注释：

①章志远．行政指导新论．法学论坛．2005（5）．

②刘性仁．初论台湾地区行政程序法中关于行政指导之研究．北大公法网．2010年05月20日．

③袁国礼．北京工商局公布27种霸王条款，商户不改将被罚．京华时报．法制网．2011年06月08日．

④电子监管网——打造我国产品质量监管共赢新平台．新华社报道．中央政府门户网站．2008年07月18日．

⑤质检办质[2008]312号．关于对实施产品质量电子监管首批入网产品加强监管的通知．

⑥[美]E·博登海默著．邓正来译．法理学法律哲学与法律方法．中国政法大学出版社．2004年版．第533页．

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