意思自治在人身权法中的扩张
［摘 要］社会的发展，使得人身权法中意思自治的范围与程度日益深广，安乐死、器官移植及商品化权许可等，都涉及这一问题。社会经济的发展、价值观念的变化、人格权的物权化及个人与社会间利益的博弈等，是这一现象背后的法理基础。意思自治在人身权法中有着自己的特质，如一般主体应具备完全民事责任，且不适用代理制度；契约或承诺被履行前，涉及人身权的自然人主体有任意撤销权等。
［关键词］意思自治；人身权；侵权行为
［中图分类号］D923.1;DF51
［文献标识码］A
人身权是指民事主体依法享有的、以在人格关系和身份关系上所体现的与其自身不可分离的利益为内容的民事权利。[1]传统人身权的民法保护方法，是用民法来确认侵害人身权的违法行为为侵权行为，以使侵权人承担以损害赔偿为主要内容的民事责任，从而实现对人身权遭受侵害的受害人的救济。侵权行为制度是法定主义调整方式的一种。法定调整方式是指法律规范直接规定了法律事实及当事人相应的权利、义务，如侵权行为、无因管理等。除了用侵权行为制度对人身权进行保护之外，还有极个别适用民事法律行为的现象[２]，由于民事法律行为制度是指发生私法上效果的意思表示为要素之一的法律事实[３]，故这种调整方式又称意定调整方式，即意思自治的调整方式，以区别于法定调整方式。随着社会发展和科技进步，法定主义调整方式虽仍是人身权法调整的主旋律，但意思自治对人身权法的扩张却日益深广。
一、意思自治在人身权法中的扩张
1.安乐死的合法化
1932年以来，以追求人道待遇为宗旨的“无痛苦致死协会”、“志愿施行安乐死协会”等，在英国、美国、荷兰、法国等国家相继成立，这对于安乐死行为合法化，起了很大推动作用。我国目前对安乐死的合法化尚不予认可，但已有一些学者主张应允许附有严格限制条件的安乐死合法化。
2.特殊医疗合同中的免责条款的有效性
由于医疗行为本身具有人身侵害性和高度危险性，很容易给患者造成不良后果，极有可能侵犯患者的人身权益。所以，为了保证医疗行为的正常开展，应在一定范围内承认医疗契约的免责条款效力。一是超出医疗水准的医疗兼实验性医疗契约一般过失的免责条款；二是在紧急情况下抢救垂危患者一般过失的免责条款，甚至在其他紧急情况下的一般过失医疗行为的免责条款也应有效。
3.探险、有人身伤害危险的娱乐，以及体育竞技比赛中当事人的同意
探险、有人身伤害危险的娱乐活动有一个共同特征，即对参加人有人身伤害危险甚至生命危险。因此，参加人事前被告知或明知这些活动有危险，并以明确意思表示认同这种危险。这种当事人的同意，“其意思非以法律效力，惟以事实上效果为其内容，故非真正法律行为，只可视为准法律行为，准用关于法律行为之规定”[4]。
4.组织、器官及尸体的捐赠、转让
人体器官移植包括活体移植和尸体移植。随着现代医学的高度发达，有人提出了“器官权”概念，认为它是自然人所享有的身体权的部分权能或构成要素。鉴于组织、器官及尸体的特殊性，其移植必须得到器官所有人的自愿明确同意，而且是在知情基础上的同意，即对捐献目的和器官摘除手术的危险，以及摘除器官后对健康的可能损害等一系列后果的知晓。
5.人工生殖技术中的意思自治
(1)DNA技术拓宽了婚生子女否认权的使用范围[4]，也扩大了非婚生子女认领权的使用频率，父母对非婚生子女的认领权也属于形成权的一种。(2)原来依靠夫妻性生活的自然生育过程，现在可采人工生育技术来完成，这就要求有夫妻关于接受人工生殖技术的书面协议，并经公证，然后还要双方与医院达成人工生殖手术协议。(3)如果法律允许的话，代孕母亲协议也可能出现。
6.隐私、肖像、商品化权许可使用契约和贞操保证协议等
隐私权是支配权，在不损害公共利益和不违背公序良俗的前提下，自然人可以准许他人利用自己的隐私，例如准许他人利用个人经历创作文学作品或利用自己的社会关系进行其他活动等。肖像权的使用协议既可有偿，也可无偿。随着商品经济的发展，又出现了商品化权。有学者认为，对于真实人物宜称为公开权，即“真实人物将其姓名、肖像或其他表明身份的个体特征授权他人用于商业使用，并禁止他人未经授权进行商业使用的权利”[5]。商品化权不同于一般的肖像使用许可协议，它保护的不再是一种人格利益，而是一种财产权益，可转移。此外，最近出现的婚前贞操保证协议亦属于意思自治行为，其内容是约定：如果任何一方不保守贞操，赔偿对方一定数额的违约金。
二、意思自治扩张的法理基础
1.社会经济的发展是权利现象发展的内在动力
任何权利现象的变化发展动力，都根源于深厚的社会经济关系。特别是近年来，科技发展更是日新月异，航空、航天技术、生物工程、信息技术等已经使人与人之间的关系发生深刻变化。这些新产生的关系迫切需要法律对其进行相应的规范调整。所以，以前对人身权法的传统法定主义调整方式面对这些新的社会利益关系，也需要作出调整，其中意思自治制度对人身权法的调整深度和广度都会随着社会经济关系的发展变化而进一步扩张。
2.文化价值观念随着生产力的发展而变化
文化价值观念是各种意思形态组成的有机系统，包括政治法律思想、道德观念、艺术思想、宗教观点等，它是同社会存在相对应的哲学范畴，是社会物质生活过程在观念上的反映。这些政治法律思想、道德观念等最终沉淀为社会主体的直接社会权利要求。如果这些直接社会权利要求成为主流价值观念并被统治阶层确认，就会转变成为法律。
3.人的自由来自于对必然性的认识和利用
人作为自觉能动的社会主体，在本质上是追求自由的存在。自由是对必然即规律的认识和依据这种认识对客观世界的能动改造(包括对人自身的改造)。无论认识世界还是改造世界，都是以人的社会实践为基础的。[6]随着人们对生命科学、生殖技术以及经济规律等的认识逐步加深，人的自由度必然随之增加。这些自由反映在民法上，就是扩大意思自治的范围，相应缩小法定主义调整方式的范围。
4.人格权的物权化
虽然人格权和物权都为支配权，但近代民法中的物权与人身权是彻底决裂的。人支配自己身体的权利为人格权，人支配纯粹外在物的权利为物权。另一方面，人格权和物权又是辩证存在的，只有人格才能给予对物的权利，反过来，物权就是人格本身的权利。[7]当前我们经常会遇到这类问题，如利用冷冻精子、冷冻卵子、冷冻受精卵问题以及根据遗传基因诊断遗传疾病的婚姻障碍问题等，这些很难在只区别人和物的现代法框架内作出妥当规范。对此，日本学者北川先生提出了建立第三法域的生命体法的构想[8]。
5.个人利益与社会利益的博弈
庞德是社会法学的代表人物。他把法律看成一幅图景，即在付出最小代价的条件下尽可能地满足人们的各种要求——产生于文明社会生活中的要求、需要和期望。[9]庞德将利益分为个人利益、公共利益和社会利益，其实就是要法律随着社会的发展进程，不断对个人利益、公共利益和社会利益的冲突进行协调和平衡，以最大可能地满足各方面的利益诉求。
三、意思自治在人身权法中的调整
１.一般主体应具备完全民事行为能力，且不适用代理制度
安乐死的主体只能是完全民事行为能力人，病人是幼儿、精神病患者或因病而完全失去意思和意志能力的，不能成为安乐死的主体。同样，带有免责条款的医疗契约，绝大部分探险及有人身危险性的娱乐活动，组织、器官、尸体的捐赠和转让，人工生殖中的协议，婚生子女否认权以及隐私利用契约等，原则上都适用上述主体资格要求。医疗行为是人为干预疾病的积极行为，具有救死扶伤的特殊功能，即使是完全丧失意思和意志能力的患者，医方亦有救助义务，故普通医疗契约中患者方的“承诺”能力标准应当下降，只要具有“识别能力”即可，不一定必须达到完全民事行为的标准。但对于带有免责条款的医疗契约，非完全民事行为能力人无缔约能力。此外，少数具有一般人身伤害性质的体育活动，参加者的行为能力也应以具有相应“识别能力”为准，但对于有生命危险的活动，比如汽车拉力赛则只有完全民事行为能力人才能参加。商品化权近乎财产权，也不应有这方面主体资格的限制。
民事代理制度主要适用于订立合同及与合同密切相关的法律行为。身份及身份有关的行为，如前文所介绍的民事法律行为，除个别例外，一般也不适用代理制度。例外的情况如下：一是医疗契约，患者的法定代理人或其他亲属、朋友等可以代理患者签订医疗契约。按惯例，带有免责条款的医疗契约只有近亲属才有资格代理。二是商品化权许可合同的签订，由于这类合同的专业性和主要涉及财产利益，也应允许他人代理。
２.民事法律行为有效，违法被阻却；否则，民事法律行为无效或被撤销，如继续施行，则构成侵权民事责任
３.契约或承诺被履行前，涉及人身权的自然人主体有任意撤销权
我国《合同法》第186条曾规定赠与人的任意撤销权，委托合同中也允许委托人和代理人有任意合同解除权。为了更充分尊重当事人意志，在人身权法中渗透的意思自治，在行为开始履行前，也应规定涉及人身权益的一方自然人主体有任意撤销权。正如史尚宽先生所论，器官赠与真正阻却违法的不是赠与契约之有无，而是手术实施时的承诺。
４.一般要求书面形式，安乐死协议还要到医疗主管机关备案
由于涉及人身权的民事法律行为事关当事人的人身权益甚至生命安全，所以为了促使当事人慎重地作出决定，同时也为了避免纷争，保护其他当事人，涉及人身权的民事法律行为一般应以书面形式做出；否则，民事法律行为视为未成立。具有一般轻微伤害危险的体育、娱乐活动及一般的肖像利用合同等可作为例外。对于安乐死的协议，为了严格保护人的生命权，除了事先有专家委员会出具报告外，还要到医疗主管机关批准。其民事法律行为正式生效应以法定主管机关批准之时为准。
５.民事责任的免除或限制
在民事法律行为制度对人身权的调整中，由于人身权在此类法律关系中兼具人格和物两重属性，所以，当事人承担民事责任具有不同于一般民事法律行为民事责任的特质。
（１）在无效民事法律行为的后果上，返还财产在此处不适用。民事法律行为无效的法律后果有返还财产、赔偿损失及追缴国家或返还第三人。由于人格因素的特质，不论是商品化权还是组织、器官、尸体等人身利益，都无法适用无效返还制度，只能适用赔偿损失的方式。
（２）在瑕疵担保责任的承担上应当免除或限制。瑕疵担保责任指卖方应保证所交付的物或权利无品质上的瑕疵，否则应承担一种违约责任。人格权无论怎么物权化，人格尊严始终伴随而存，即使在人体器官、组织、尸体的商业化行为中，从严格意义上讲，物化后的人格也是没有价值的。由此，无论是有偿还是无偿，对自然人给付人格利益的，均不能让其承担瑕疵担保责任。对于医疗机构来讲，医方承担的瑕疵担保责任也应有所限制。一般瑕疵担保责任的形式为修理、更换、重做、退货、减价或减少报酬等。医方的瑕疵担保责任只能为修理和减少报酬，特殊情况下也可能会出现“退货”，但“更换”应禁止适用，因为要寻求一个适宜的供体不具有可期待性，医方无此义务。
（３）加害给付责任的免除及限制。加害给付是债务人过失不履行保护义务致债权人期待利益以外的维持利益受害的行为。[10]同瑕疵担保责任一样，自然人给付人格利益的，也应当免除加害给付的民事责任。《法国民法典》第311—319条规定：由第三人作为捐赠者提供协助，以医学方法进行的生育，对捐赠人不得提起任何责任之诉。对于医方这一民事主体，如果属于实验兼治疗型医疗契约，医方加害给付的民事责任在赔偿数额上也要给予限制。
（４）在此类民事责任中，由于人格权和物权两种因素并存，所以，一般来说，容易出现违约责任和侵权责任并存的现象。此种情况下，除法律另有规定外，当事人可以选择不同请求权，以实现权利救济。但选择违约之诉的，一般不承认精神损失为赔偿范围。
［参 考 文 献］
［１］ 杨立新.人身权法［M］.北京：人民法院出版社，2002.64.
［2］ 刘思源．法人人格权的民法保护［Ｊ］．郑州轻工业学院学报，2003，(1)：70—74.
［3］ 董安生.民事法律行为［M］.北京：中国人民大学出版社，1994.199.
［4］ 史尚宽.民法总论［M］.北京：中国政法大学出版社，2000.294.
［5］ 杜颖.论商品化权［A］.梁慧星.民商法论丛(第13卷)［C］.北京：法律出版社，2000.5.
［6］ 李秀林，王于，李淮春.辩证唯物主义和历史唯物主义原理［M］.北京：中国人民大学出版社，1995.436.
［7］ 吕世伦.黑格尔法律思想研究［M］.北京：中国人民公安大学出版社，1989.28.
［8］ 梁慧星.从近代民法到现代民法［M］.北京：中国法制出版社，2000.189.
［9］ ［美］博登海默.法理学法律哲学与法律方法［M］.邓正来译.北京：中国政法大学出版社，2001.147.
［10］刘海奕.加害给付研究［A］.梁慧星.民商法论丛(第4卷)［C］.北京：法律出版社，2004.346.
上一篇：药企