全球化与法律多元

摘要全球化对传统法理学体系结构的封闭、研究对象的狭隘和理论视角的片面提出了挑战。退宁教授提出要复兴一般法理学，为描绘世界的总体法律图景提供适当的概念工具，为在更广阔的背景中审视法律现象选取有效的观察视角。

关键词全球化 一般法理学 法律多元

作者简介：汪翔，广西师范大学法学院硕士研究生。

中图分类号：D90 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)05-003-02

一、概述

《全球化与法律理论》这本书由八篇论文构成，退宁先生在导论的开始就建议引导学生去看每天的报纸是引导学生们进入法律研究领域的方法之一，因为国际公法和国际私法、人权法、宗教法和各种“外国法”都直接出现在新闻中，包括各种经济、体育各种专题报告豍，这种方法能让学生们意识到法律是普遍的、动态的、重要的、复杂的和有趣的。这种方法能让学生们感觉到世界性无处不在，随着全球化的深入，法学这一学科越来越具有世界性，但法理学的研究却还是落后的，因此退宁教授认为复兴一般法理学的时机已经成熟。但他认为这是一个艰巨的任务，因此他打算从1750至今的英美法理学着手豎，来审视在思想遗产中，有多少是可以批判地继受并为复兴一般法理学提供帮助。

退宁教授认为，在目前的背景下，全球化是指那样一些过程，它们利于创造并巩固一个统一的世界经济，一个单一的生态系统，一个综合性的通信网络，这一网络能够覆盖全球，即使没有渗透到地球的每个角落豏。安东尼·吉登斯把这些过程的特征描述为“在世界范围内社会关系的强化，把相距遥远的地方联系起来，使得地方性是件的发生也受到远方事件的影响。反之亦然。”豐虽然全球化使全世界的联系更紧密了，但退宁教授并不认为全球化就意味着走向一个单一的世界政府，也就是说全球化并不排斥地方化，也就是后现代所强调的相对文化主义。在全球化进程中，虽然法律的发展在一定程度上呈现出同构的趋向，但这并不意味着全球法律将从此走向大同。豑如今世界正变得更加相互依赖，国家和国家边界的重要性也正迅速地发生变化，如果仅仅采用纯粹地方性的眼光，即使地方性的法律人们也无法理解。豒在正常情况下，法理学既从更具体的部门中汲取养分，也反哺这些具体部门。退宁教授的一个中心观点就是，当今的全球化时代急需一般法理学——观察视角和思想不局限于一定地理范围的——复兴，虽然退宁教授也没有给出一个确定的答案，但是在承认并且推崇法律多元的观点上是没有问题的。

二、全球化与法律多元

（一）全球化影响着法律

全球化对法律理论的三个挑战：第一，全球化和相互依赖对“黑箱理论”形成挑战，这一理论把国家、社会或者法律制度当作离散的、封闭的实体，能够从内部或外部进行孤立的研究。一方面，地方性法律不可能还能够孤立于来自全球范围的外部影响。一方面，国家主权和不得干涉独立国家内部事务这两条信条一直受到挑战同时，假定国内法律体系是自足的，或者认为国际法仅与国家外部关系相关的法律理論已不符合现代情势。第二，主流英美法律理论传统上只关注国内法和国际公法这两类法律秩序，然后新的问题出现了，国际公法其主角至今依然是国家，很难够为跨国关系提供一个适当的概念化框架。人类法、跨国性的商人习惯法、伊斯兰法、跨国性的人道主义法和人权法，还有不同程度上的区域性法律秩序，甚至国际公法自身的某些部分，都可以看作是类型各异的“非国家法”的某种典型范例。所以世界的法律图景要求超越国内法和国际法两类法律秩序，建立、复苏和发展法律秩序的新生和潜在形式。第三，概念辨析的问题，更具体地说，就是超越不同法律文化的法律理论而构建一个概念框架和元语言。这三个挑战主要都涉及了对法律多元现象的一个认识。

（二）法律研究仍是地方性

英格兰的法学学术传统一般具有相当的世界性，但是英美法理学传统有一个局限：即把社会和地方性法律体系看作是自足的单元。由此，法理学也就成为主要从民族国家的视角建构出来的以国家法(特别是国内法)为主要研究对象、以普遍主义为价值诉求、以西方法律观念和制度为模本的理论体系，对跨国性和全球性的关系、对法律多元鲜有关注豓。英美主流法律理论存在的上述局限主要源自十九世纪以来在实证主义影响下形成的一元法律观，这种影响是长久地并且的深刻的。传统法律理论的主流以民族国家的边界来进行法律的分类和描述，如英国法，美国法，或国内法，国际法，等等；或者像比较法学者那样将法律类型化为法系。按照这些概念所描述的法律秩序，要么集中于国家法，要么偏重英美法和大陆法，其范围是狭窄的，无法从整体上囊括全球视角下的多元法律秩序。

（三）思想遗产对全球化的回应

在“全球化与法律理论”一章中，退宁教授试图对一些主流英美法学家的思想究竟在多大程度上能够回应全球化的挑战和对新型一般法理学的需求进行初步的探讨。讨论提出了许多经典著作遗产中的东西在新形势下依然是能够利用的。例如：边沁普遍性的立法科学，奥斯丁称他的目标要说明的不是特定地方的法律是什么，而是法律是什么他声明，发展更为充分和成熟的法律体系、共有的原则、概念和特性，是他的一般法理学要研究的，但奥斯丁对于法律和法律研究的整体理解比边沁要狭隘得多。赫伯特·哈特在《法律的概念》中也进行了类似的研究，为一般意义上的法律制度提供一般性的描述性理论。豔德沃金思想适用的地理范围有着争论的空间，但可以肯定的是，其思想可以被理解为超越了美国法或英美法，并适用于任何现代社会，至少适用于建立在自由民主意识之上的现代社会。卡尔·卢埃林的一般社会学理论、法律职能理论，明显包含了所有的人类群体，从两人的家庭到国家乃至世界共同体。这些法学家的思想都为一般法理学做出了一定的贡献。

（四）需要多元视角来研究法律

退宁教授认为，我们时代的特征一方面是全球化，另一方面是法律理论的特殊化和地方化。但是全球化方面的研究的是缺乏的，这不能不说是理论与实践的严重脱节，正如霍尔姆斯说：“我们的法律理论是太少而不是太多了。”对于法理学的两种分类，我们并不陌生。特殊法理学探讨的是一个法律体系或文化。一般法理学探讨的是一个以上的法律体系或文化。然而一般性和特殊性是相对的，如果法律理论的目的是获取知识，那么在地方性和普遍性、书本上的法与行动中的法、理想与现实这些公认粗陋的区分中，如果我们只盯住其中一面，怎么还能声称自己拥有了均衡的法律理论呢？任何法律理论，如果它仅仅关注理想，或者仅仅关注法律实际中经常是无情的现实，它都是极端不完整的。豖为此我们应该用多元的观点来认识法律现象。因此我们就不得不涉及法律多元的研究。

规范多元和法律多元两词指的是某种社会事实，而非某种思想流派。在生活的每一天，我们都经历了规范的多元，即不同的规范体系共存于统一社会空间。法律多元多元是规范多元的一种，广义地讲，法律多元是指共存于同一地理空间的法律体系、网络或秩序。豗退宁教授为预设法律乃是行为主体或人（自然人、各类型的法人）之间在多种层次上的关系，而不仅是一个主权国家或社会的内部关系。归纳这些层次特征的方法之一，从根本上来讲是地理性的。因此，退宁教授将法律分成了以下几个层次。豘全球性的、国际性的、区域性、跨国性的、社区间的、领土国家的、非国家法。把层次划分为全球的、区域的、国际的、跨国的、国家的和地方的，是公认粗糙的、却能服务于当下的目标。法律必须加以应对的这些不同的关系层次，并没有在单一的垂直等级体系中精细地摞在一起。主流西方法学理论有两种分析方法：即宏观比较研究，以勒内·达维德和其他一些人的“大法系”方法为例；以及微观比较研究，这种方法通常被描述为接近一种理想类型，即“国家与西方传统”。豙不同的法律空间像我们的行为一样，无论在我们生活轨道质的跃进和巨大危机中，还是在平凡日常生活的乏味与淡定中，都相互叠加，相互穿透，在我们的思想中相互混合。我们的法律生活由不同法律秩序的交叉所构成，即所谓法间性。法间性乃是法律多元在现象学中的对应概念，是后现代法律观的关键概念（桑托斯）。豛后现代注意包括两种倾向，第一种是想象性后现代主义，它强调实在的不可把握、确定性知识的不可靠、采纳多元视角和观点的重要、对封闭的排斥，以及嬉戏的风格，认为比喻和想象对理解复杂事物是必须的。上一种倾向经常逾越而成为非理性后现代主义。这似乎包含了对更激进的文化相对主义、知识怀疑主义、反理性主义和非实在论主张的认可。豜“后现代”一词发端于艺术、文学和建筑，意指对“现代性”的一种反动。随着时间的推移，它扩展到思想文化的大部分领域，包括法律。法律多元主义者会指出，“非国家法”的很多重要形式被法律理论家和主流法学者边缘化了，忽视了，它们被视而不见，或者不被看作真正的“法律”。豝

三、评述法律多元的观点的重要性

人类作为一个物种，时至今日，在经济上已联结为一体。在各种交往非常频繁的情况下，原来彼此孤立存在的规则和制度，包括法律制度，通过长时间的磨合，必然逐渐能够对接和越来越具有共性，形成你中有我、我中有你的格局，从而能共同组成世界法律体系豞在全球化进程中，虽然法律的发展在一定程度上呈现出同构的趋向，但这并不意味着全球法律将从此走向大同。正好相反，犹如“在未来的岁月里，世界上将不会出现一个单一的普世文化，而是将有许多不同的文化和文明相互并存”豟一样。德国学者哈拉尔德·米勒也认为，未来国际社会并不是文明的简单冲突与对抗，而是文化的对话与共存。其决定性力量在于我们对待多元文明应该持有的容忍、开放的正确态度。豠

注释:

豍豎豏豐豑豒豓豔豖豗豘豙豛豜豝[英]威廉·退宁著．钱向阳译．全球化与法律理论．北京：中国大百科全书出版社．2009．2，4，5，6，8，63，77，173，108，178，226，248，250，268．

豞严存生．全球化中的法一体化和多元化．法律科学．2003（5）．

豟[美]塞缪尔·亨廷顿著．周琪，等译．文明的冲突与世界秩序的重建．北京：新华出版社．1999．2．

豠[德]哈拉尔德·米勒著．郦红，那滨，等译．文明的共存．北京：新华出版社．2002．280-299．

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